最高法院108年度台上字第2626號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2626號刑事判決

裁判日期：民國108年08月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第2626號上訴人 邱昱成 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月30日第二審判決（108年度上訴字第289號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12043號、107年度毒偵字第2983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品未遂部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人邱昱成如原判決事實欄一所示違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍論處其犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑），係綜合上訴人所為認罪之陳述，以及卷內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定此犯罪事實之心證理由，並就所辯認非可採，予以論述及指駁。原判決並依案內相關事證，針對本件搜索雖未合於同意搜索程序，然綜合前述搜索違反法定程序之情節與主觀意圖、侵害上訴人權益輕重情形、所生危險及實害、發現證據之必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以本件搜索扣押之相關證物仍有證據能力之認定，論述明白且記明所憑，尚無違誤。上訴意旨徒以本案搜索程序違法，指摘原判決之採證違背法令，另改稱案內通訊內容雖有販賣嫌疑，仍無足證明有販賣之實，顯就證據能力及證明力判斷取捨之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合。上訴人雖迭稱本件扣案毒品來源為 郭佳儒 ，然其指證郭佳儒涉嫌販賣甲基安非他命部分，業經檢察官處分不起訴確定，又無足認所稱郭佳儒曾經出售之毒品與上訴人本件被訴販賣未遂犯行之毒品來源有直接關連，案內又未有因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯之具體事證，原判決此部分因而未適用上開規定減免其刑，即無不合。上訴意旨泛言原判決此部分未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，同非上訴第三審之合法理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就上開犯行具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀量定之刑，既係在罪責原則下合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。上訴意旨就原判決該量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，又未依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，僅漫以原判決該量刑過重而為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
貳、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人因原判決事實欄二所示於民國107年4月4日施用第二級毒品案件，經原判決維持第一審此部分論處上訴人犯施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。
依首開說明，上訴人對於該部分不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月21日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官林立華法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月26日