裁判字號：最高法院102年台上字第4671號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六七一號上訴人乙男（姓名年籍詳卷）選任辯護人 林長振 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年七月十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第二二六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人乙男為甲女（姓名年籍詳卷）母親Ｃ女（姓名詳卷）之男友，明知甲女為未滿十四歲之女子，竟分別基於強制性交、強制猥褻之故意，違反甲女之意願，而有下列強制性交、強制猥褻之犯行，嗣因甲女及其妹Ｂ女（姓名詳卷）將上開事實告知渠等之養父Ａ男（姓名詳卷），Ａ男報警處理而查悉上情：㈠民國一○○年六月下旬某日下午二、三時許，上訴人至Ｃ女之住處（住址詳卷）探訪Ｃ女未獲，見甲女與Ｂ女兩人在家，竟基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，抱住甲女並以手伸入甲女內褲中撫摸其陰道外側，且不顧甲女推開其手表達抗拒之意，進而將手指插入其陰道內，以此違反甲女意願之方式對甲女強制性交得逞。㈡一○○年七月下旬間某日下午二、三時許，趁甲女應Ｃ女之要求至台東市○○路上訴人住處時，竟基於對未滿十四歲之女子強制猥褻之犯意，在其上址住處外，趁甲女已轉身離去而不及防備之際，違反其意願，先以手抱住甲女，再隔著衣服撫摸胸部，又以手伸入內褲中撫摸陰道外側，以此強暴之方式對甲女強制猥褻得逞。㈢同年八月上旬間某日凌晨一時許，上訴人在其上址住處內，趁Ｃ女先行就寢熟睡之際，違反甲女之意願，先隔著衣服撫摸甲女胸部及陰道外側，再以手伸入其內褲中，又將手指插入甲女陰道之內，以此強暴之方式對甲女強制性交得逞。㈣同年九月八日晚間十時許，基於對未滿十四歲之女子強制性交之犯意，藉甲女帶同Ｂ女至上址住處尋訪Ｃ女之機會，趁甲女不及防備之際，違反甲女之意願，先以手抱住甲女，再以手伸入甲女內褲中，又以手指插入甲女陰道之內，以此強暴之方式對甲女強制性交得逞。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪二罪刑，又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪一罪刑之判決，並維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪一罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：（一）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決認定上訴人乙男有原判決事實一之㈠㈡㈢㈣之犯行，無非分別依證人甲女、Ａ男、Ｂ女或Ｃ女之證述為主要論據，惟關於原判決事實一之㈡部分，甲女於第一審審理時供稱：上訴人第二次摸伊是在一○○年七月底，Ｃ女叫伊到上訴人家，上訴人在屋外抱住伊，在伊身上亂摸，當時只有伊跟上訴人，沒有其他人看到等語（見第一審卷第六四、七二頁），惟證人Ｃ女於第一審證稱：一○○年七月底的時候伊沒有打電話叫甲女去上訴人家裡等語（見第一審卷第一○九頁）。原判決事實一之㈢部分，甲女於偵查及第一審供稱：上訴人第三次對伊性侵是在八月，那次媽媽（指Ｃ女）凌晨一時多叫伊過去上訴人住處，上訴人趁媽媽睡覺時摸伊胸部跟下體，隔天伊有跟媽媽講，媽媽就捏、打上訴人，跟他說不可以這樣等語（見偵查卷第一四、一五頁，第一審卷第六五至六六頁），惟證人Ｃ女於第一審作證時亦否認甲女所述上情（見第一審卷第一一四頁）。原判決就上開甲女及Ｃ女不同之供述，未說明取捨之理由，該二次犯行是否尚有其他事證補強甲女指訴之不足，即有再事探討之餘地，遽行論斷，自不足以昭折服。（二）、關於原判決事實一之㈣部分，甲女於第一審審理時證稱：一○○年九月八日晚上，爸爸（指Ａ男）從綠島工作回來，他叫伊去上訴人家裡找媽媽，伊就跟妹妹一起過去，當時媽媽沒有在那邊，上訴人就把門關起來，叫妹妹在旁邊打電動，然後上訴人就摸伊的陰道，現在回想確定上訴人當時手指有插入伊的陰道裡面，伊有反抗等語（見第一審卷第六八、六九頁），然證人Ａ男於第一審證稱：伊九月從綠島工作回來後並沒有叫甲女去上訴人家找Ｃ女，這是不可能的事，因為伊知道這個事情，怎麼會給她去等語（見第一審卷第九九頁）；則甲女之證詞與Ａ男之證述又明顯不符；原判決未說明取捨之理由，亦有理由不備之違法。（三）、證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。本件檢察官偵查時，係以證人身分傳喚Ａ男到庭作證，但未令其於供前或供後具結（見偵查卷第十一、十八，十九頁），其證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據，原判決認Ａ男對上訴人不利之指證部分有證據能力，復有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官陳世雄法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十五日
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