裁判字號：臺灣高等法院96年上字第417號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：返還共有物
臺灣高等法院民事判決96年度上字第417號上訴人丙○○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 劉興業 律師複代理人 沈宏裕 律師
余忠益 律師上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11447號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣柒萬肆仟壹佰元，及自民國九十六年七月六日起至上訴人將台北市○○區○○街○○○巷二之一號屋頂平台如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之增建建物、水池、鐵架拆除回復原狀並返還被上訴人及其他共有人止，按月給付被上訴人新台幣壹仟貳佰叁拾伍元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院90年度台抗字第287號裁定意旨參照）。本件被上訴人原依民法第767條規定請求上訴人將公寓大廈屋頂平台上之增建物拆除回復原狀，上訴本院後，依民法第179條追加請求上訴人給付該增建物占用屋頂平台所受之利益，均係本於同一增建物所衍生之法律關係，核屬基於同一基礎社會事實，為合法訴之追加，無庸得上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人為門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷2之1號（以下簡稱系爭公寓）4樓房屋專有部分之所有權人，及系爭公寓屋頂平台共有部分之共有人。上訴人於民國（下同）74年間買受系爭公寓5樓之專有部分後，即擅自於屋頂平台搭蓋建物，無權占有系爭公寓之部分屋頂平台，嗣經被上訴人通知其拆除，仍置之不理等情，爰依民法第767條規定，求為判命上訴人應將系爭公寓屋頂平台上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之增建建物、水池及鐵架（下統稱系爭增建物）拆除回復原狀，並返還予被上訴人及其他共有人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應給付被上訴人新台幣（以下同）18萬5,280元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至系爭增建物拆除回復原狀並返還予被上訴人及其他共有人止，按月給付被上訴人3,088元。
三、上訴人則以：系爭公寓係於65年、66年間興建，其屋頂平台上之房屋亦於當時由前屋主 鍾俊英 所增建，上訴人購買時並未辦理移轉登記，僅得使用而未取得所有權，上訴人並非所有權人，被上訴人提起本件訴訟當事人不適格；又公寓大廈管理條例於84年間頒布施行，因系爭公寓建造於該條例施行前，斯時公寓頂樓平台歸頂樓所有權人使用，已成習慣與共識，自然未取得其他樓層住戶之同意書；且上訴人自購買系爭公寓5樓建物後，即對屋頂樓板為管理、養護及修繕等工作，並未對其他樓層住戶收取分文管理費用；另附圖所示Ａ部分建物固為上訴人獨立使用，其主要目的係為防漏及隔熱，上訴人從未出租他人，僅供放置書籍及雜物，且因在無電梯出入不便之系爭公寓頂樓，該建物非可供營利之用，另附圖所示Ｂ、Ｃ部分之景觀水池及晒衣鐵架係供系爭公寓所有住戶觀賞及使用，再被上訴人主張不當得利計算方式，容有錯誤；又上訴人願自即日起將如圖所示Ａ部分建物提供予系爭公寓其他區分所有權人共同使用等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭公寓4樓區分所有房屋之所有權人，上訴人為系爭公寓5樓房屋之所有權人。
㈡系爭公寓屋頂平台有如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之建物、水池及鐵架。
五、本件爭點厥為：上訴人就系爭增建物是否有事實上處分權？系爭增建物位於系爭公寓之屋頂平台，是否屬上訴人合法使用之範疇？被上訴人請求不當得利有無理由？爰分項析述如下：
六、上訴人就系爭增建物是否有事實上處分權？㈠按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所
有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；又違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得；另房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院69年度台上字第696號、91年度台上字第2154號、87年度台上字第138號判決意旨參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文。
㈡經查，上訴人之訴訟代理人乙○○於原審自承：「（系爭屋
頂平台上建物是否為被告〈即上訴人〉所有？）是。」、「被告表示頂樓增建之建物、水池、鐵架均係被告所有。」等語（見原審卷24頁反面、41頁），是上訴人於原審就被上訴人所主張系爭增建物即如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之建物、水池、鐵架係上訴人所有之事實，業已自認在卷，上訴人上訴後否認如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分為其所有，惟未舉證以實其說，揆諸前開規定之意旨，不生自認撤銷之效力。
㈢次查，上訴人自陳如附圖所示Ａ部分之增建建物係前屋主鍾
俊英所搭建，並由上訴人向鍾俊英購買之等語（見本院卷23頁），如附圖所示Ａ部分建物雖係無法辦理所有權登記之建物，屬違章建築，揆諸前開說明，如無相反之約定，應認為上訴人已取得如附圖所示Ａ部分建物之事實上處分權，上訴人以其未依法辦理登記，抗辯其非該增建建物之所有權人，自不足取。至上訴人對如附圖所示Ａ部分之建物是否有所有權，此涉及被上訴人請求上訴人拆除有無理由之問題，上訴人援此抗辯被上訴人提起本件訴訟當事人不適格，容有錯誤，附此敘明。
七、系爭增建物位於系爭公寓之屋頂平台，是否屬上訴人合法使用之範疇？㈠按區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同
共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同，故系爭大廈屋頂平台乃區分所有建物之共同使用部分，而非公同共有，上訴人主張係公同共有，被上訴人未得全體共有人同意，對之起訴，並非適法云云，即不可採。未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院82年度台上字第2384號判決意旨參照）。又按依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。㈡經查，被上訴人為系爭公寓4樓房屋之所有權人，上訴人為
系爭公寓5樓房屋之所有權人，為兩造所不爭，如前所述，則系爭公寓之屋頂平台即為系爭公寓包括兩造在內之各區分所有人所共有。次查，坐落系爭公寓屋頂平台上如附圖所示編Ａ、Ｂ、Ｃ之建物、水池、鐵架等地上物均為上訴人所有，並有事實上處分權，亦如前所述，而上訴人所有之系爭增建物占用該共有屋頂平台之一部分，並未經其他共有人即系爭公寓之各區分所有權人全部之同意，此為上訴人自陳在卷（見本院卷61頁），揆諸前開意旨，上訴人即屬無權占有，被上訴人本於所有權請求上訴人除去其妨害，亦即請求上訴人應將系爭公寓屋頂平台上之系爭增建物拆除回復原狀，並返還予被上訴人及其他共有人，即屬有據。至上訴人抗辯系爭增建物建造於公寓大廈管理條例公布施行前，依該條例公布施行前之習慣與共識，屋頂平台歸頂樓使用云云，惟未舉證以實其說，自不足取。
㈢至上訴人另抗辯自購買系爭公寓5樓建物後，即對屋頂樓板
為管理、養護及修繕等工作，並未對其他樓層住戶收取分文管理費用云云；縱然屬實，亦屬上訴人得否向系爭公寓其他區分所有權人請求給付之問題，非可作為系爭增建物合法占用屋頂平台之依據，是此部分抗辯，尚不足為上訴人有利之認定。
㈣綜上，上訴人系爭增建物占用系爭公寓之屋頂平台，並無合
法權源，被上訴人以共有人身分本於所有權請求上訴人拆除系爭增建物並回復原狀，為有理由，應予准許。
八、被上訴人請求不當得利有無理由？按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五○號解釋參照）。再按上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付（最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人既無權占用系爭公寓之屋頂平台，被上訴人自得按其應有部分，請求上訴人返還所受利益予被上訴人。茲就被上訴人得請求金額審酌計算如下：
㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又上開係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院亦著有43年度台上字第392號判例參照），是被上訴人請求上訴人返還之不當得利或損害金，自應受上開規定之限制。
㈡再按土地第97條第1項規定所稱土地價額係指法定地價而言
；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。系爭增建物所屬之系爭公寓坐落之台北市○○區○○段三小段596地號土地，93年1月當期申報地價為每平方公尺4萬6,320元，有該土地登記謄本可憑（見本院卷38頁）。審酌系爭增建物，其中如附圖編號Ａ部分雖屬建物，但屬違章建建築，有漏水情形（此為被上訴人所不爭），如附圖編號Ｂ係一景觀水池、編號Ｃ為一晒衣鐵架，其使用價值不高，暨附近交通及生活機能尚可，亦有現場照片、系爭公寓土地地理位置圖可憑（見原審北調字卷5-7頁、本院55-56、57頁），應認本件應按前揭土地總價年息4%計算相當於租金之損害金，方為適當，故依被上訴人之計算方式，被上訴人得請求上訴人每月所受相當於租金之利益為1,235元（元以下四捨五入，其計算式為：46320〈元即土地申報地價〉x80〈平方公尺即占用面積〉x4%〈年息〉÷12〈月〉÷10〈土地應有部分〉=1235.2元），又被上訴人得向上訴人起訴請求回溯5年相當於租金之利益為7萬4,100元（計算式為：1235x12x6=74100），被上訴人逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢至上訴人雖以系爭增建物供其利用者為房屋，計算相當於租
金之損害不應以土地為基準，且銀行存款利率均在年息2%以下，非可以年息10%計算云云為辯。惟上訴人所辯，與前開法定之租金計算不同，且未提出事證為憑，自不足取。
九、綜上所述，被上訴人主張系爭增建物為上訴人所有，為可採；上訴人抗辯系爭增建物有合法占用屋頂平台之權源，為不可採。從而，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係請求上訴人將系爭公寓屋頂平台上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之增建建物、水池及鐵架拆除回復原狀，並返還予被上訴人及其他共有人，暨請求上訴人給付被上訴人7萬4,100元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即96年7月6日（見本院卷31頁）起至系爭增建物拆除回復原狀並返還被上訴人及其他共有人止，按月給付被上訴人1,235元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就被上訴人請求拆除回復原狀部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人逾前開應予准許之追加請求部分，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官許文章法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月8日
書記官秦仲芳