裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第699號刑事裁定
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：聲請減刑及定應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定96年度抗字第699號抗告人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官受刑人即被告甲○○上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度聲減字第400號，中華民國96年7月16日裁定（檢察官聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度聲減字第140號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號一、二、三之犯罪，均應減刑，詳如附表所載，如易科罰金，均以銀元叁佰元折算壹日，應執行有期徒刑陸月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○所犯如附表所示編號一號之施用第一級毒品罪及附表編號二號之施用第二級毒品罪，業經臺灣新竹地方法院95年6月30日以95年度訴字第464號協商判決，各判處有期徒刑7月及4月，應執行有期徒刑10月，此有該判決影本及本院被告前案紀錄表可按。經原審調閱該案卷宗，由於該協商判決，未經當事人上訴，且未發現該協商程序及協商判決有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者之情形，是依上揭法律意旨，臺灣新竹地方法院95年度訴字第464號協商判決應於該判決宣示當日（即95年6月30日）對外發生效力即告確定。而受刑人另於95年7月15日下午5時許，在停放於新竹縣○○鄉○○村○○○○道路旁之車牌號碼00-0000號自用小貨車內，施用第二級毒品安非他命之犯行（即附表編號三所示），業經臺灣新竹地方法院於95年12月22日以95年度竹簡字第1343號判決判處有期徒刑3月確定，亦有該判決影本及本院被告前案紀錄表各1件可按，是顯然受刑人所犯上揭如附表編號三所示之施用第二級毒品犯行當時（95年7月15日），上揭臺灣新竹地方法院95年度訴字第464號協商判決已告確定，是受刑人所犯附表編號一、二與編號三之3件犯行並不符合上揭裁判確定前犯數罪之併合處罰之規定。且受刑人所犯如附表編號
一、二所示之施用第一、二級毒品罪經臺灣新竹地方法院判決確定後，已於95年9月6日入監執行，於95年9月6日起算刑期，指揮書執畢日期96年7月5日等情，有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官95年度執制字第1895號執行指揮書影本各1件在卷可查，是中華民國96年罪犯減刑條例於00年0月00日生效施行時，上開受刑人所犯如附表所示編號第一、二之罪，其刑已執行完畢，依上所述，此部分不合減刑規定，是檢察官聲請此部分減刑，且定其應執行之刑，於法未合，均應予駁回。另受刑人甲○○所犯如附表編號三所列之施用第二級毒品罪，檢察官聲請減刑，並諭知易科罰金之折算標準，原審審核認此部分聲請為正當，應予准許等語。
二、本件抗告意旨略以：以法院所為協商判決之確定日期，尚有不同意見，或有認為仍應以判決合法送達，並於上訴期間屆滿後，始為判決確定之日，是若依此見解，則本案被告所犯上開3罪，即合於數罪併罰定應執行之刑規定，據此，應有為受刑人利益而抗告之必要等語。
三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有2裁
判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按依本編（第七編之一協商程序）所為之科刑判決，不得上訴，但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又第一審科刑之協商判決如「無人提起上訴」，如係「不得上訴之情形」，由於法條規定：不得上訴，判決即告確定，並無上訴期間之問題，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定。如係「得上訴之情形」，而無人提起上訴者，由於上訴期間屆滿前，上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，有上訴之可能性，是以第一審科刑之協商判決，應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號參照）㈡查本件受刑人所犯如附表編號一及編號二之犯罪，業經臺灣
新竹地方法院於95年6月30日以95年度訴字第464號協商判決，各判處有期徒刑7月及4月，應執行有期徒刑10月，此有該判決影本及本院被告前案紀錄表可按。又該第一審科刑之協商判決，雖未經受刑人提起上訴，且未發現該協商程序或協商判決有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定，經原審調閱該案卷宗查核無誤，惟受刑人於上訴期間屆滿前，仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，仍有提起上訴之可能性，係「得上訴之情形」，自應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段，定有明文。經依本院職權調閱上開科刑之協商判決送達證書所載，係由受刑人之同居人即受刑人之叔 陳永雲 於95年7月12日收受該協商判決之送達，有該送達證書附卷可查，應自送達之翌日起即95年7月13日計算10日之上訴期間，而應於95年7月22日上訴期間即已屆滿（該日為正常上班日），故上開協商判決應於95年7月22日因當事人未提起上訴而確定。而受刑人另於95年7月15日下午5時許，在停放於新竹縣○○鄉○○村○○○○道路旁之車牌號碼00-0000號自用小貨車內，施用第二級毒品安非他命之犯行（即附表編號三所示），業經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第1343號判決判處有期徒刑3月確定，亦有該判決影本及本院被告前案紀錄表在卷可按，是受刑人係於前揭臺灣新竹地方法院95年度訴字第464號協商判決確定前犯數罪，其所犯附表編號三之犯罪應與附表編號一、二之犯罪併合處罰。
㈢又受刑人所犯如附表編號一、二所示之犯罪，經臺灣新竹地
方法院判決確定後，已於95年9月6日入監執行，於95年9月
6日起算刑期，指揮書執畢日期為96年7月5日，是於中華民國96年罪犯減刑條例於00年0月00日生效施行前，上開受刑人所犯如附表編號一、二之罪，其刑雖已執行完畢，並有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官95年度執制字第1895號執行指揮書影本各1件在卷可查。然因附表編號一、二、三之罪，合於裁判確定前犯數罪之情形，應併合處罰之，致無從區分何罪業已執行完畢，是縱附表編號一、二之犯罪業已執行完畢，仍以未全部執行完畢論（參見本院第三次刑庭庭長會議討論中華民國九十六年罪犯減刑條例法律問題㈢決議二結論），並因附表編號一、二、三之罪其犯罪時間，均在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，均應減刑，並定其應執行之刑。是檢察官聲請就附表一、二、三之罪均應減刑，並定其應執行之刑，應予准許。
四、原審裁定就附表編號三之罪認應予減刑，固無違誤。惟本件附表編號一、二之罪所處之科刑協商判決，既係「得上訴之情形」，自應於判決送達時之翌日起算上訴期間10日，於上訴期間屆滿判決始告確定。原審誤以該科刑之協商判決為「不得上訴」之情形，而認無併合處罰規定之適用，容有違誤。又附表編號一、二之罪，雖業已執行完畢，惟與附表編號三之罪應適用併合處罰之結果，仍應全部均予減刑，並定其應執行之刑，是原審未依檢察官之聲請，就附表編號一、二之罪予以減刑，並與附表編號三之罪定其應執行之刑，亦有未洽。本件抗告意旨指摘原審裁定之不當，為有理由，原審裁定既有上開可議之處，自屬無可維持，爰將原裁定撤銷，並自為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第11條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第51條第5款，修正前刑法第41條第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第3條之1第3項，裁定如主文。
中華民國96年8月7日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官洪秋帆中華民國96年8月7日附表：
┌───────┬─────────────┬─────────────┐│編號│1│2│├───────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│施用第一級毒品罪│施用第二級毒品罪│├───────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑4月│├───────┼─────────────┼─────────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第10條第1│毒品危害防制條例第10條第2│││項│項│├───────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│自95年2月間某日起至95年4月│自95年2月間某日起至95年4月│││16日某時止│19日某時止│├───────┼─────────────┼─────────────┤│偵查年度及案號│新竹地方法院檢察署95年度毒│新竹地方法院檢察署95年度毒│││偵字第795號│偵字第795號│├───┬───┼─────────────┼─────────────┤│最後事│法院│新竹地方法院│新竹地方法院││實審├───┼─────────────┼─────────────┤││案號│95年度訴字第464號│95年度訴字第464號││├───┼─────────────┼─────────────┤││判決日│95年6月30日│95年6月30日│││期│││├───┼───┼─────────────┼─────────────┤│確定判│法院│新竹地方法院│新竹地方法院││決├───┼─────────────┼─────────────┤││案號│95年度訴字第464號│95年度訴字第464號││├───┼─────────────┼─────────────┤││判決確│95年7月22日│95年7月22日│││定日期│││├───┴───┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款│第2條第1項第3款││十六年罪犯減刑││││條例│││├───────┼─────────────┼─────────────┤│減刑後刑期│3月15日│2月│├───────┼─────────────┼─────────────┤│附註│新竹地方法院檢察署95年度執│新竹地方法院檢察署95年度執│││字第1895號│字第1895號│└───────┴─────────────┴─────────────┘┌───────┬─────────────┬─────────────┐│編號│3│略│├───────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│施用第二級毒品罪││├───────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑3月││├───────┼─────────────┼─────────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第10條第2││││項││├───────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│95年7月15日下午5時許││├───────┼─────────────┼─────────────┤│偵查年度及案號│臺灣新竹地方法院檢察署95年││││度毒偵字第1826號││├───┬───┼─────────────┼─────────────┤│最後事│法院│新竹地方法院│││實審├───┼─────────────┼─────────────┤││案號│95年度竹簡字第1343號│││├───┼─────────────┼─────────────┤││判決日│95年11月30日││││期│││├───┼───┼─────────────┼─────────────┤│確定判│法院│新竹地方法院│││決├───┼─────────────┼─────────────┤││案號│95年度竹簡字第1343號│││├───┼─────────────┼─────────────┤││判決確│95年12月22日││││定日期│││├───┴───┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款│││十六年罪犯減刑││││條例│││├───────┼─────────────┼─────────────┤│減刑後刑期│1月15日││├───────┼─────────────┼─────────────┤│附註│新竹地方法院檢察署96年度執││││字第235號││└───────┴─────────────┴─────────────┘