裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3204號刑事判決
裁判日期：民國105年02月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3204號上訴人即被告 陸世衡 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 選任辯護人 林嫦芬 律師（本案辯論終結後始遞狀受任）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第416號，中華民國104年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4907號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陸世衡知悉可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國100年9月間，在某拍賣網站，以新臺幣（下同）11萬餘元購入具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）後而持有之。嗣於民國104年1月30日凌晨4時許，駕車行經臺北市○○區○○○路與中山北路2段39巷交岔路口為警攔查，經其同意警方搜索，並於警方發覺前主動交出前開空氣槍1支，自首而願接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及辯護人就證據能力均無異議，被告於原審亦不爭執，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告陸世衡於原審就上開犯行坦承不諱（原審卷第67頁背面），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲暨初步檢視照片（第4907號偵查卷第16至21、24、25頁）及扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：
0000000000）為證。又該扣案空氣槍經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認係口徑5.5mm空氣槍，為英國AIRARM廠製S510EXTRAFAC型，槍號為108261，以釋放汽缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑5.5mm、質量1.177g）最大發射速度為124.0公尺/秒，計算其動能為9.048焦耳，換算其單位面積動能為38.08焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，具有殺傷力等情，有該局104年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片6張附卷可稽（偵查卷第60、61頁）；該鑑定書並註明：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層」等語。
又該空氣槍係以動能測試法，測試發射彈丸速度，其過程係實際裝填適用彈丸試射，並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭（丸）出槍口之速度，該空氣槍共試射3次，以測得最大速度該組數據進行運算，將彈丸重量、最大速度，代入動能計算公式，復以得出之動能除以彈丸截面積，求得單位面積動能為38.08焦耳/平方公分乙節，亦有該局104年10月23日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（原審卷第40、41頁）。
則自本件扣案空氣槍之單位面積動能達38.08焦耳/平方公分觀之，確已具有殺傷力。以上足認被告任意性自白與事實相符，而堪採信。
三、又被告另案於102年6月間購入而非法持有空氣槍（槍枝管制編號：0000000000；下稱另案空氣槍），嗣於103年4月25日為警查獲，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第668號判處有期徒刑10月，併科罰金7萬元，被告不服提起上訴，現由本院審理中（104年度上訴字第3053號）等情，有起訴書、判決書（原審卷第32、69、70頁）及本院被告前案紀錄表在卷可佐。本案被告自承其於100年9月間購入扣案空氣槍，自陳蒐集空氣槍之行為動機係為供把玩，用來打樹、打鳥（偵查卷第11頁背面；原審卷第30頁），實際上形成之犯罪決意（目的）係非法持有空氣槍，其雖於非法持有本案空氣槍之行為繼續過程中，又於102年6月間購入而非法持有另案空氣槍。然被告非法先後購入而持有本案、另案空氣槍之各著手行為並不同一，且另案持有空氣槍之行為，與實現或維持其先前非法持有本案空氣槍之內心動機雖一致，然彼此間不具有必要之關連性，亦即係被告另一前後不同之意思活動。況被告各次行為之時間、地點均非緊密相連，各具獨立性，尚非難以區分。依社會通念，難認屬包括一罪之單一接續行為，而應論以數罪。而本案既與前揭另案間並不具有裁判上或實質上一罪關係，檢察官就本案依法提起公訴，並無不合。綜上所述，本案事證明確，被告非法持有具有殺傷力之空氣槍犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪部分㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。被告於100年9月間購入扣案空氣槍，迄104年1月30日為警查獲時止，其間之持有上開空氣槍行為，揆諸前揭說明，應成立繼續犯一罪。
㈡被告雖未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，所為
有害於社會秩序，惟被告陳稱其購入空氣槍之目的係供把玩及打樹、打鳥之用，並無證據證明被告持用空氣槍而為其他犯罪。則被告持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證被告確有其他不法目的或犯罪意圖，其所為對社會治安後續潛在之危險性顯較低。復以扣案空氣槍送鑑結果之發射彈丸單位面積動能為38.08焦耳／平方公分，與前述殺傷力標準之下限值相距不遠，危害性較低，應認本案情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項之規定減輕其刑。㈢又刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵
查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，則為未發覺，自不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測。經查，被告因行跡可疑遭警攔停盤查，員警因見被告有槍砲、毒品之前科，即詢問被告是否還有再玩槍枝，被告則表示車上有1支空氣長槍，並主動自駕駛車輛後座取出扣案空氣槍及鉛彈交予警方等情，業經被告供述在卷（偵查卷第10頁背面、11頁），並有臺北市政府警察局中山分局104年10月22日北市警中分刑字第00000000000號函附之職務報告在卷可佐（原審卷第36至38頁）。該職務報告雖認被告並未於甫經警攔停即主動繳交扣案之空氣槍，尚未符合自首之要件云云。然執行臨檢之員警當時並未發現被告疑似持有槍枝之任何跡證，純因被告有槍砲之前科紀錄而加以詢問，被告在犯罪未遭發覺前，即主動從車輛後座拿出本件扣案空氣槍，並表明該空氣槍為其所有，足認被告之行為已符合刑法第62條之自首要件，爰依法減輕其刑，並遞減輕之。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第62條等規定，審酌被告雖漠視法律規範逕行持有具殺傷力之空氣槍，並將其隨身攜帶置於所駕駛車輛之後座，足見其不無使用之可能，其持有行為已對社會治安造成相當程度之潛在危險，然考量其所持之空氣槍數量（1支），尚未造成他人法益之實際損害，且已坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪動機、目的、手段，自承國中畢業之教育程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算
1日；扣案之空氣槍1支，認係違禁物，不問屬於被告與否，應依法宣告沒收之；而扣案鉛彈共91顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認分係口徑4.5mm鉛彈丸、5.5mm鉛彈丸（偵查卷第78頁），難認係屬違禁物，爰不為沒收之諭知等語。經核其認事用法並無不合，量刑亦無不當。
六、被告上訴意旨略以：被告持有空氣槍純係把玩之用，實不知因此觸犯刑責，深表懊悔，請審酌被告並無任何利用空氣槍傷人之動機，且如入獄服刑，新婚妻子將面臨生活困難、無人照料之窘境，再予減輕刑度云云。然被告因另案非法持有空氣槍案件，前於103年4月25日為警查獲，並如前述經判處罪刑在案。而依被告之供述，本案查扣之空氣槍係於100年9月間自拍賣網站購入而持有（偵查卷第11頁），足見被告於另案103年4月25日遭警查獲之後，仍繼續持有本件扣案之空氣槍，被告辯稱不知因此會觸犯刑責云云，洵無可採。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審已如前述適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、刑法第62條等規定遞減被告之刑，並於量刑時依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過重之情形。被告執上情主張再予減輕刑度，為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。又本案辯論終結後，被告雖委任林嫦芬律師為辯護人，並以本院105年1月27日審理期日之傳票僅向被告戶籍地（新北市○○區○○街○○號5樓）送達，並未向被告現居地（桃園市○○區○○街○○號1樓）送達為由，認被告未經合法傳喚，具狀聲請再開辯論云云。惟本院審理期日之傳票已合法送達於被告上開戶籍地、現居地，有送達證書2紙在卷可佐（本院卷第39、30頁），其中現居地部分更經被告本人蓋章簽收，選任辯護人未察及此，指摘本院並未合法通知被告云云，自無可採。又被告雖於本案辯論終結後聲請傳喚 趙夏理 ，擬證明本案空氣槍與另案空氣槍係同時購買云云。然被告係於100年9月間、102年6月間分別購入本案、另案空氣槍，業經其明確供述在卷，並經本院認定如前，且被告於本案偵查、原審中亦未提及上開證人之存在，迨辯論終結後始聲請調查上開證據，本院認無再開辯論調查該證據之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年2月17日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國105年2月17日