裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第957號判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00957號原告桑樂實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李佩昌 律師複代理人 林志強 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人 劉建逢 即大華實業社訴訟代理人 桂齊恆 律師複代理人 謝智硯 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年2月19日經訴字第09706102100號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人劉建逢即大華實業社參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年9月10日以「大頭目」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣參加人劉建逢（大華實業社）以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定，經被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1項第14款規定，以96年10月22日中台評字第950061號商標評定書為「第0000000號『大頭目』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年2月19日經訴字第09706102100號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似？⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品？⑶據以評定商標是否先行使用？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係
，而知悉據以評定商標之存在？㈠原告主張：
⒈被告認定參加人有先使用據以評定商標之事實，無非以：
⑴參加人於91年5月取得第2張民間製酒執照。
⑵參加人先使用「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、
「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等圖樣標示於所產銷之小米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒等系列酒商品。並自91年9月起於台糖公司花蓮糖廠光復展示中心銷售上開酒類。
⑶參加人曾透過花蓮後山廣播電台股份有限公司（下稱花蓮後山廣播電台公司）宣傳促銷。
⑷91年5月「中國時報」、「經濟日報」報導、92年菸酒
稅產品登記申請表、國稅局花蓮縣分局准予釀酒登記函、91、92年間酒瓶印刷費發票單據、91年9月至92年5月台糖公司開立之進貨單及展售證明書、92年6月花蓮後山廣播電台公司廣播證明書及廣告CD、商品標實物照片及標貼等。
⒉惟查，上開事證不僅不足以證明參加人在客觀上已先使用
據以評定商標；且參加人主觀上更無以大頭目或大頭目系列作為商標使用之意思：
⑴查原告所代理之酒廠，當然亦已取得民間製酒執照，且
得製酒之年產量，還大於參加人之產量（因參加人僅為個人商號）。因此，參加人取得民間製酒執照，與參加人是否曾以「大頭目」作為商標使用無關，該製酒執照自無足為本件之佐證。
⑵原告否認參加人有先將「大頭目的珍藏」、「大頭目的
最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等字樣用於酒類產品。參加人所提出之台糖公司展售證明書、烏來雙鹿飯店銷售聲明書，原告均否認其形式及內容真正，自應由被告負舉證責任。
⑶原告否認參加人主觀上曾有以「大頭目」系列作為商標
使用之意思。查參加人於92年4月24日申請「大華」圖樣為註冊商標，有商標查詢資料可按，參加人當時並未申請大頭目系列商標（見本院卷第14、15頁），足證參加人主觀上並無以大頭目系列作為商標使用之意思，倘參加人斯時有以「大頭目」系列作為商標使用之意，斷無不與大華圖樣一併申請商標註冊之道理。
⑷至於參加人雖提出台糖公司花蓮糖廠光復展示中心進貨
單，但該進貨單根本沒有註明「大頭目」系列商標，反而僅記載「大華」字樣，因此，由該證據資料僅可證明參加人曾在台糖展示中心販售酒品，但並無足證明該酒品確已標示大頭目系列商標。
⑸91年5月「中國時報」、「經濟日報」報導，根本未提及「大頭目」系列商標。
⑹花蓮後山廣播電台公司之CD，內容並未以「大頭目」系
列作為商標使用，反而是使用大華商標，有花蓮後山廣播電台公司就廣告之日期及內容，所出具之更正聲明書足稽，更可佐證參加人不僅主觀上無以大頭目系列作為商標使用之意思，客觀上亦係以「大華」作為商標使用，而非大頭目系列：
①參加人係自92年12月1日起委託該電台播送酒類商品
廣告，並非參加人所主張之92年6月，有廣告託播單可證（見本院卷第16、17頁），參加人所提出之原證明書誤載為92年6月，該電台特別聲明更正該重大錯誤（見本院卷第18頁），顯然原證明書是出於參加人所故意誤導。
②原告係於92年9月10日提出系爭商標申請案（見本院
卷第19、20頁），日期顯然在參加人92年12月1日託播電台廣告之前，足堪佐證原告並無攀附據以評定商標之情事。
③再者，參加人當年之託播廣告內容，該電台並未留底
存證，原證明書雖稱當年之託播廣告內容為「大頭目之各類酒類產品」，並非事實。該電台亦已聲明澄清。
④末查，參加人所提出之廣告CD內容，姑不論播放日期
係在92年12月1日之後，業如前述，且播放之順序更大有疑問。又該廣告CD內容之版本共有7種，其中6種版本係廣告「大華小米酒」，另一版本為「大華酒廠」，並無任何一種版本以「大頭目」或「大頭目」為廣告商品，有該CD廣告譯文可證（見本院卷第21、22頁）。
⑤綜上，參加人所提出之廣告內容，日期不僅在原告申
請系爭商標之後，且內容均係廣告「大華」小米酒，並無以「大頭目」作為商標使用之事實，原處分所憑之證據顯然有誤，自應予以撤銷。
⒊承上，被告認定參加人有先使用據以評定「大頭目」系列
商標於同一或類似商品，已有誤會。被告進而謂系爭商標與據以評定商標構成近似，據以將系爭商標之註冊撤銷，於法即有未合：
⑴按被告認定參加人有先使用據以評定「大頭目」系列商標於同一或類似商品，已有誤會，業如前述。
⑵至系爭商標與據以評定商標是否構成近似，殊值商榷，
蓋原告之商標為「大頭目」3字之設計字體，而據以評定商標則為「大頭目的最愛」5字，兩造商標無論設計手法及文字內容均顯然有別，尚難認為兩造商標構成近似。
⑶再者，參加人主觀上既知悉就大華商標及其他商標應申
請商標註冊取得商標權，惟客觀上參加人從未就「大頭目」或「大頭目的最愛」申請商標註冊，「大頭目」乙詞亦非參加人所獨創，顯然參加人毫無就「大頭目」或「大頭目的最愛」系列主張為商標使用之意思。則被告謂兩造商標構成近似，並指定使用於同一或類似商品，據以將系爭商標之註冊撤銷，自有未洽。
⒋至於被告以為原告使用系爭商標圖樣，顯非偶然之巧合，
應有知悉據以評定之商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事云云，更有誤會：
⑴按商標法第23條第1項第14款規定：「商標有相同或近
似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」查本條款之立法目的，係為避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，造成不公平競爭之情形，合先敘明。
⑵次按「大頭目」一詞為原住民社會長久之用語，並非參
加人所獨創，則系爭「大頭目」商標因原告產銷原住民酒類商品，而經原告申請註冊，即有可能出於偶然。則原告是否果有剽竊他人創用之商標而搶先註冊，造成不公平競爭之情形，自應就具體事證判斷之。本件綜合各主觀及客觀情形，應可證原告並無剽竊他人創用之商標而搶先註冊，而為不公平競爭之情事：
①主觀上：
參加人於92年4月24日申請「大華」圖樣為註冊商標，有商標查詢資料可按，參加人當時並未申請大頭目系列商標，足證參加人在主觀上並無以大頭目系列作為商標使用之意思，即無創用商標之可言。
②客觀上：
參加人所提出之廣告日期乃在原告申請系爭商標之後，且參加人之廣告內容均係「大華」小米酒，並未以「大頭目」作為商標使用之事實，本件原告自無剽竊參加人創用之商標而搶先註冊、造成不公平競爭可言。
⑶退步言之，假設參加人果有先使用「大頭目的最愛」字
句於其產品乙事，但因其係以「大華」作為其酒品商標，「大頭目的最愛」僅為其廣告詞，尚非作為商標使用，本件應為商標法第30條第1項第3款「善意使用」不受原告商標權之效力所拘束之問題：
①按商標法第30條第1項第3款規定：「下列情形，不
受他人商標權之效力所拘束…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」則本件假設參加人果有先使用「大頭目的最愛」字句於其產品乙事，但因參加人係以「大華」作為其酒品商標，「大頭目的最愛」僅為廣告詞，尚非作為商標使用，本件應為參加人得主張就「大頭目的最愛」等廣告詞依商標法第30條第1項第3款「善意使用」，不受原告商標權之效力所拘束之問題，而非得逕作為商標評定應予撤銷之事由。
②末按本件原告因經營原住民酒類商品，乃以「大頭目
」申請商標註冊，且原告在89年至95年間所申請之商標獲准已有18件（見本院卷第23頁），並有精心設計之「大頭目」之瓶身、包裝（見本院卷第24、25頁）及精美之商品廣告（見本院卷第26至29頁），足以佐證原告經營品牌之用心，不僅如此，原告更與酒廠合作成立東部第一座酒莊「奇萊亞酒莊」，深耕、推廣原住民飲酒文化不遺餘力（見本院卷第30、31頁），廣獲各界肯定，原告之產品更被選為美國前總統 柯林頓 訪台時之贈禮（見本院卷第32、33頁），如今，倘以剽竊他人創用之商標而搶先註冊之名加諸原告，否定原告經營品牌之用心，情何以堪？㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於
他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第09106110350號訴願決定意旨參照）。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本案經審酌下列因素後，認為系爭商標之註冊有本款之適用，理由如下：
⑴參加人有先使用據以評定「大頭目」等系列商標之事實：
參加人於91年5月取得第2張民間製酒執照後，復先使用「大頭目」3字分別以「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等圖樣（詳如申請評定書及所檢送之證據資料所示）標示於所產銷之小米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒等系列酒商品上，除自91年9月起在台糖公司花蓮糖廠光復展示中心銷售外，並透過花蓮後山廣播電台公司宣傳促銷，凡此有參加人檢送91年5月「中國時報」、「經濟日報」報導、92年菸酒稅產品登記申請表、國稅局花蓮縣分局准予釀酒登記函、91至92年間酒瓶印刷費發票單據、91年9月至92年5月台糖公司開立之進貨單及展售證明書、92年6月花蓮後山廣播電台公司廣播證明書及廣告CD、商品實物照片及標貼等證據資料附卷可稽，堪認於系爭商標92年9月10日申請註冊前，參加人已有先使用前揭據以評定「大頭目」等系列商標之事實。至原告雖舉出參加人在商品標籤所印「大頭目的…」等文字，充其量僅屬於該「大華」、「桂花」等酒類商標商品之廣告說明，一般消費者視之為描述性文字，實無法認定該「大頭目」文字屬於參加人欲表彰商品之識別標識並得藉以與他人之商品或服務相區別一節；然商標有無識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。（被告頒訂之「商標識別性審查要點」2參照）。本案依參加人前揭實際使用於酒商品標籤所載，其中「小米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒」等係商品說明文字，不具識別性，但觀首行另有予人醒目之「大頭目的珍藏（最愛、珍饈、佳釀）」等標示，其中「珍藏、最愛、珍饈、佳釀」屬形容用語，非消費者印象深刻者，則其起首且非習見之「大頭目」3字即屬消費者乍視時最醒目之部分，得作為識別該商品來源之標識，應具識別性。
⑵二造商標構成近似，並指定使用於同一或類似商品：
系爭商標係由單純中文「大頭目」組成，與據以評定之「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等「大頭目」系列商標（詳如申請評定書及所檢送之證據資料）相較，二者均有非習見之「大頭目」3字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀或觀念上可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）商品，與據以評定商標指定使用於小米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒等商品，復屬同一或類似商品。
⑶綜上衡酌據以評定諸商標與系爭商標均有醒目之中文「
大頭目」3字，二者構成近似，復依前揭證據資料觀之，參加人早於系爭商標92年9月10日申請註冊前，91年
5月取得第2家民間製酒執照，並有廣告促銷之事實，本案原告與參加人營業址均設於花蓮地區，且係從事製銷或代理酒商品之同業，依一般經驗法則判斷，原告不難透過相關訊息而得知據以評定商標之存在，其後始以與據以評定商標近似之中文「大頭目」作為系爭商標圖樣，且指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒等同一或類似商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前揭法條規定之適用。
⑷至原告雖舉出前揭花蓮後山廣播電台公司所開立之證明
書原所載自92年6月間起受委託播送參加人之廣告時間有誤，並檢送該電台特別聲明更正為92年12月1日一節，縱屬實在，然本案另參酌92年菸酒稅產品登記申請表、國稅局花蓮縣分局准予釀酒登記函、91至92年間酒瓶印刷費發票單據、91年9月至92年5月台糖公司開立之進貨單及展售證明書、92年6月花蓮後山廣播電台公司廣播證明書及廣告CD、商品實物照片及標貼等證據資料，仍得認定參加人於系爭商標92年9月10日申請註冊前已有先使用前揭據以評定「大頭目」等系列商標之事實，另原告舉出關於其註冊、商品包裝照片或相關報導，均非能證明其有先使用「大頭目」商標之事實，自不得執為本案有利之論據，併予敘明。
⒉本件系爭商標既應依商標法第23條第1項第14款之規定撤
銷其註冊，其是否另有違反商標法第23第1項第12款之規定，即毋庸審究。
㈢參加人主張：
⒈由原告自異議、訴訟階段以來，一再所舉之所謂五大事實
，如申請註冊商標之18件清單、「大頭目」商標產品瓶身及包裝照片、文宣品及其他商品瓶身及包裝照片、聯合報及中國時報有關「奇萊亞酒莊」及酒品報導、蘋果日報及更生報有關原告之產品被選為美國前總統柯林頓訪台時之贈禮報導等，上揭一再重覆贅述之事證，已經訴願決定駁回在案。於今猶再度纏訟，堪稱了無新證。
⒉本案爭點在於：原告究有否先使用「大頭目商標」之事實
，承前所言，原告始終無法舉證以實其說。就上揭五大事證而論：
⑴原告聲稱申請註冊商標18件清單，此正可說明，原告於
「註冊商標」之程序上，實有豐富之捷足先登經驗，而要係就本件其曾有先使用之事實，豈會無法提出？⑵相關產品之瓶身及包裝相片之物證，實則，此僅堪證明，其確有剽竊之證據。
⑶報紙上之報導物證：原告處心居慮蒐集提出，惟此部分
更足印證，於此之前，並無任何先使用之跡證！⒊反之，參加人早已先有使用據以評定商標之依據：
⑴92年3月13日財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局核准
之釀酒登記函，暨菸酒稅產品申清表中，附件名稱均明確標示據以評定之「大頭目」商標字樣，且產品均為同類酒品。
⑵91年、92年間，參加人委託廠商之酒瓶印刷費之單據及廠商開立給之發票。
⑶參加人之同業客戶，即台糖公司花蓮糖廠光復站展示中
心開立給之銷售進貨單及展售證明書，在在均堪證明，據以評定商標產品，於91年9月至92年5月之際，即於台糖公司以「大頭目」商標註記，上櫃公開展售，且銷售業績獨優。
⑷91年5月銷售相關「大頭目」酒品，「中國時報」、「經濟日報」之報導事實。
⑸91年12月起，於烏來地區之雙鹿酒店上架展售，雖非花
蓮在地，但亦係原住民部落，風迷系爭酒品之部落群地區。
⑹92年間花蓮後山廣播電台公司委託廣播證明書及廣告CD
，商品實物照片及標貼等，證明據以評定商標及註記，早已經參加人於花蓮地區一再使用、銷售、展示、宣傳廣告，且其延續性，一慣性從無間斷之事實！⑺為因應上揭已打響名號之營運及銷售業績，相對性必存
在有實際之進出貨證據，即91年及92年間，大量酒瓶印刷費之發票單據。
⑻參加人於97年5月6日取得製酒執照，為臺灣地區民營製酒東部第一家。
足證，參加人對系爭酒品朔自有「創意」後，即設廠登記、生產、展售、廣告等，可謂一脈延續而來。反觀原告，僅有偶然之商標「註冊」一著，難怪被告亦認定其根本係「應有知悉據以評定商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事」。
⒋又本案另一爭點，即此「大頭目」之商標緣由究係如何而
來？亦即本件系爭商標之創意起因何在？事實上，本件參加人之創意點子，並以之為商標註記，完全著重於東部地區愛戀花蓮之山水觀光，與在地原住民部落之產業發揚。
眾所周知，花蓮之觀光及原住民原即擁有之拙樸小米酒釀造技術，並非本件參加人原創，全案緣起，早在約30年前，大華酒廠原創辦人，當時身為記者，至原住民部落採訪新聞時，因緣際會邂逅一位原住民大頭目，這位大頭目毫不吝嗇傾囊相授原住民傳統小米酒的釀造技術，乃一心一意要將原住民小米酒文化延續發展！而正巧，91年間政府開放製酒民營，即結合商業性及進步性之生技不斷推廣。
而原住民之稱謂，歷來不定；且原住民係多族之泛稱，而「大頭目」更係其族內共通之尊稱，參加人即進而研創，以有部落群號召力之「大頭目」，作為商標註記。反觀原告卻完全欠缺創意，如非剽竊，難道其註冊之起因係憑空而降？而本件參加人研創後，所有上揭商業營運行動大舉開展，肇致原告惡意註冊，否則原住民部落之小米風味酒，存在於坊間，何人不知，何人不曉，獨獨容留等原告去「註冊」？原告如何佯為「善意的使用者」？⒌再查，無論「最愛」、「珍藏」、「珍饌」、「佳釀」，
參加人生產之酒品，始終不離「大頭目」3字，事實勝於雄辯，參加人所生產之酒品，與「大頭目」註記之名號，已完全無法切割，更何況誠如被告所言，商標法第23條第14款之適用，並不以「註冊」為要件。
⒍末查，花蓮後山廣播電台公司於95年3月1日製給參加人
託播證明書，證明參加人確於92年6月間起已有託播之事實，惟嗣竟又與原告私自接洽，並交付給所謂之更正說明書，事實上，同一電台先後提出之文件，豈會出爾反爾？此後提之文書之效力，參加人完全無法認同，爰予以否定其真實性！或許誠如花蓮後山廣播電台更正說明書所言，關繫點在於，因之前之託播，該電台並無存檔，恐遭致原告挾怨提告，否則，其出爾反爾之說明，又如何對本件參加人交待？理由
一、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。為商標法第23條第1項第14款所規定。
二、原告於92年9月10日以「大頭目」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣參加人劉建逢（大華實業社）以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定，經被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1項第14款規定，以96年10月22日中台評字第950061號商標評定書為「第0000000號『大頭目』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似？⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品
？⑶據以評定商標是否先行使用？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關
係，而知悉據以評定商標之存在？
三、關於爭點⑴系爭商標是否與據以評定商標相同或近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭商標係由單純之中文「大頭目」所構成，與據以評定之
「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等以「大頭目」為主要部分之系列商標相較，二者均為單純之文字商標，且予消費者寓目印象最深刻之前3字皆為「大頭目」，外觀及觀念上均極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
四、關於爭點⑵系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品部分：
㈠按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。
㈡系爭商標指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁
酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）商品，與據以評定商標指定使用於小米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒等商品，為同一或類似商品。
五、關於爭點⑶據以評定商標是否先行使用部分：㈠參加人係合法之民間製酒廠商，早於91年5月即取得財政部核發之製酒執照，可將其所產製之酒類產品公開行銷販售。
參加人於取得製酒執照後即先使用「大頭目」3字作為表彰其酒類商品商標圖樣之主要部分，分別以「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等系列圖樣（詳如申請評定書及所檢送之證據資料所示）標示於所產銷之小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等系列酒類商品上，自91年9月起在台糖公司花蓮糖廠光復展示中心及烏來雙鹿飯店等地銷售，凡此有參加人檢送91年
5月「中國時報」、「經濟日報」報導、92年菸酒稅產品登記申請表、國稅局花蓮縣分局准予釀酒登記函、91年9月至92年5月台糖公司花蓮糖廠光復展示中心開立之進貨單及展售證明書、烏來雙鹿飯店自91年12月起批購銷售證明書、商品標示實物照片及標貼等證據資料附卷可稽。由上開商品標示實物照片及標貼等證據資料觀之，參加人實際使用於酒類商品之標籤文字，其中「小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒」等均係該酒類商品本身之說明文字，而於該說明文字前另標示有「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等文字，核其使用態樣應足以使相關消費者認識其係為表彰該等酒類商品，堪認為商標之使用。又91年9月至92年5月台糖公司花蓮糖廠光復展示中心之進貨單上之記載有廠商：「大華實業社」，商品名稱：「大華─250元小米頭」、「大華300元─小米酒」…等，雖未見記載前揭「大頭目的珍藏」等系列商標，惟該展示中心於95年5月15日所開立之證明書上載明：「茲大華實業社朔自91年9月陸續在本展售中心，設專櫃銷售『大頭目的最愛─特級小米酒』、『大頭目的珍藏─小米頭』、『大頭目的珍饈-紅粟米酒』、『大頭目的佳釀-桂花黑糯米酒』…」等語，與上開台糖公司進貨單上所記載之廠商名稱及日期等內容並無不符，再佐以標示有「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」商品實物照片、標貼及烏來雙鹿飯店自91年12月起批購「大頭目」系列之酒類產品銷售證明書等證據資料，堪認於系爭商標92年9月10日申請註冊前，參加人已有先使用前揭據以評定「大頭目的珍藏」等系列商標之事實。
㈡原告雖稱：參加人在商品標籤所印「大頭目的…」等文字，
充其量僅屬於該「大華」、「桂花」等酒類商標商品之廣告說明，一般消費者視之為描述性文字，實無法認定該「大頭目」文字屬於參加人欲表彰商品之識別標識並得藉以與他人之商品或服務相區別云云。惟查：
⒈商標有無識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之
認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。（被告頒訂之「商標識別性審查要點」2參照）。
⒉本案依參加人前揭實際使用於酒商品標籤所載，其中「小
米頭、小米酒、紅栗米酒、桂花黑糯米酒」等係商品說明文字，不具識別性，但觀首行另有予人醒目之「大頭目的珍藏（最愛、珍饈、佳釀）」等標示，其中「珍藏、最愛、珍饈、佳釀」屬形容用語，非消費者印象深刻者，則其起首且非習見之「大頭目」3字即屬消費者乍視時最醒目之部分，得作為識別該商品來源之標識，應具識別性。又商標法並未禁止產品使用雙商標，故參加人在商品上縱兼有標示「大華」等圖樣，亦不排斥「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等「大頭目」系列商標之使用。
⒊至於原告質疑參加人並未以「大頭目」作為商標使用乙節
。惟如前所述，本件據以評定商標係「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等「大頭目」系列商標，被告並未認定參加人有以「大頭目」作為商標使用，原告所訴似有誤解，併予指明。
㈢原告又稱：花蓮後山廣播電台公司所開立之證明書原所載自
92年6月間起受委託播送參加人之廣告時間有誤，並檢附該公司出具之（更正）聲明書及廣告託播單影本以為佐證足見該證據係在系爭商標註冊之後不足為憑云云。經查：
⒈就該（更正）聲明書觀之，其上所蓋之公司大小章均與原
申請評定證據中該公司證明書上之所蓋大小章相符，且更正後之日期92年12月1日，亦與所附廣告託播單上記載之託播日期完全相同，應可信其為真實。因此，花蓮後山廣播電台公司證明書上所載託播廣告之日期應更正為自92年12月1日起，已在系爭商標申請註冊日92年9月10日之後，則該證明書（及播放內容CD）自不足以作為據以評定商標使用在先之證據。
⒉惟本案另參酌92年菸酒稅產品登記申請表、國稅局花蓮縣
分局准予釀酒登記函、91至92年間酒瓶印刷費發票單據、91年9月至92年5月台糖公司開立之進貨單及展售證明書、92年6月花蓮後山廣播電台公司廣播證明書及廣告CD、商品實物照片及標貼等證據資料，仍得認定參加人於系爭商標92年9月10日申請註冊前已有先使用前揭據以評定「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等「大頭目」系列商標之事實。故縱使不採該項證據仍不影響本案上述之認定。
七、關於爭點⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標之存在部分：
㈠按商標法第23條第1項第14款立法目的無非要禁止抄襲他人
先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。（最高行政法院91年判字第2221號判決意旨參照）㈡查據以評定商標既早於系爭商標92年9月10日申請註冊前，
已有於台糖公司花蓮糖廠光復展示中心展售之事實，且原告與參加人營業地址均設於花蓮縣，具有非常接近的地緣關係，復係從事製造、銷售酒類商品之相同業務，依一般經驗法則判斷，原告對同一地區競爭同業之營業動態或商品展售行為當給予極高之關注及瞭解，不難透過相關訊息而得知據以評定商標之存在，其以近似之中文「大頭目」作為系爭商標圖樣，且指定使用於同一或類似之高梁酒、米酒等商品申請註冊，顯非偶然之巧合，應有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條規定之適用。
七、從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月16日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年7月16日
書記官陳可欣