裁判字號：最高行政法院99年判字第412號判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
99年度判字第412號上訴人桑樂實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李佩昌 律師
林志強 律師郭芳婷律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人 劉建逢 即大華實業社訴訟代理人 桂齊恆 律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年7月16日臺北高等行政法院97年度訴字第957號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（下同）92年9月10日以「大頭目」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）等商品，向被上訴人經濟部智慧財產局申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣參加人劉建逢（即大華實業社）以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以評定商標），對之申請評定，經被上訴人審查，認系爭商標違反商標法第23條第1項第14款規定，以96年10月22日中台評字第950061號商標評定書為「第0000000號『大頭目』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：參加人所提出之廣告內容，日期不僅在上訴人申請系爭商標之後，且內容均係廣告「大華」小米酒，並無以「大頭目」作為商標使用之事實，原處分所憑之證據顯然有誤，自應予以撤銷。故被上訴人認定參加人有先使用據以評定「大頭目」系列商標於同一或類似商品，已有誤會。再者，參加人主觀上既知悉就大華商標及其他商標應申請商標註冊取得商標權，惟客觀上參加人從未就「大頭目」或「大頭目的最愛」申請商標註冊，「大頭目」乙詞亦非參加人所獨創，顯然參加人毫無就「大頭目」或「大頭目的最愛」系列主張為商標使用之意思。則被上訴人謂兩造商標構成近似，並指定使用於同一或類似商品，據以將系爭商標之註冊撤銷，自有未洽。至於被上訴人以為上訴人使用系爭商標圖樣，顯非偶然之巧合，應有知悉據以評定之商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事云云，更有誤會。按「大頭目」一詞為原住民社會長久之用語，並非參加人所獨創，則系爭「大頭目」商標因上訴人產銷原住民酒類商品，而經上訴人申請註冊，即有可能出於偶然。則上訴人是否果有剽竊他人創用之商標而搶先註冊，造成不公平競爭之情形，自應就具體事證判斷之。本件綜合各主觀及客觀情形，應可證上訴人並無剽竊他人創用之商標而搶先註冊，而為不公平競爭之情事。退步言之，假設參加人果有先使用「大頭目的最愛」字句於其產品乙事，但因其係以「大華」作為其酒品商標，「大頭目的最愛」僅為其廣告詞，尚非作為商標使用，本件應為商標法第30條第1項第3款「善意使用」不受上訴人商標權之效力所拘束之問題，而非得逕作為商標評定應予撤銷之事由等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：本案經審酌下列因素後，認為系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第14款之適用：（一）參加人有先使用據以評定「大頭目」等系列商標之事實：參加人於91年5月取得第2張民間製酒執照後，復先使用「大頭目」3字分別以「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等圖樣（詳如申請評定書及所檢送之證據資料所示）標示於所產銷之小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等系列酒商品上，除自91年9月起在台糖公司花蓮糖廠光復展示中心銷售外，並透過花蓮後山廣播電台公司宣傳促銷，參加人已有先使用前揭據以評定「大頭目」等系列商標之事實。本案依參加人前揭實際使用於酒商品標籤所載，其中「小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒」等係商品說明文字，不具識別性，但觀首行另有予人醒目之「大頭目的珍藏（最愛、珍饈、佳釀）」等標示，其中「珍藏、最愛、珍饈、佳釀」屬形容用語，非消費者印象深刻者，則其起首且非習見之「大頭目」3字即屬消費者乍視時最醒目之部分，得作為識別該商品來源之標識，應具識別性。（二）二造商標構成近似，並指定使用於同一或類似商品：系爭商標係由單純中文「大頭目」組成，與據以評定之「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等「大頭目」系列商標相較，二者均有非習見之「大頭目」3字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀或觀念上可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）商品，與據以評定商標指定使用於小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等商品，復屬同一或類似商品。（三）綜上衡酌據以評定諸商標與系爭商標均有醒目之中文「大頭目」3字，二者構成近似，復依前揭證據資料觀之，參加人早於系爭商標92年9月10日申請註冊前，91年5月取得第2家民間製酒執照，並有廣告促銷之事實，本案上訴人與參加人營業址均設於花蓮地區，且係從事製銷或代理酒商品之同業，依一般經驗法則判斷，上訴人不難透過相關訊息而得知據以評定商標之存在，其後始以與據以評定商標近似之中文「大頭目」作為系爭商標圖樣，且指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒等同一或類似商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前揭法條規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之起訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭商標是否與據以評定商標相同或近似部分：系爭商標係由單純之中文「大頭目」所構成，與據以評定之「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等以「大頭目」為主要部分之系列商標相較，二者均為單純之文字商標，且予消費者寓目印象最深刻之前3字皆為「大頭目」，外觀及觀念上均極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。（二）關於系爭商標與據以評定商標是否指定使用於同一或類似商品部分：系爭商標指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）商品，與據以評定商標指定使用於小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等商品，為同一或類似商品。（三）關於據以評定商標是否先行使用部分：參加人係合法之民間製酒廠商，早於91年5月即取得財政部核發之製酒執照，可將其所產製之酒類產品公開行銷販售。參加人於取得製酒執照後即先使用「大頭目」3字作為表彰其酒類商品商標圖樣之主要部分，分別以「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等系列圖樣標示於所產銷之小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等系列酒類商品上，自91年9月起在台糖公司花蓮糖廠光復展示中心及烏來雙鹿飯店等地銷售。其中「小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒」等均係該酒類商品本身之說明文字，而於該說明文字前另標示有「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等文字，核其使用態樣應足以使相關消費者認識其係為表彰該等酒類商品，堪認於系爭商標92年9月10日申請註冊前，參加人已有先使用前揭據以評定「大頭目的珍藏」等系列商標之事實。（四）關於上訴人是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標之存在部分：查據以評定商標既早於系爭商標92年9月10日申請註冊前，已有於台糖公司花蓮糖廠光復展示中心展售之事實，且上訴人與參加人營業地址均設於花蓮縣，具有非常接近的地緣關係，復係從事製造、銷售酒類商品之相同業務，依一般經驗法則判斷，上訴人對同一地區競爭同業之營業動態或商品展售行為當給予極高之關注及瞭解，不難透過相關訊息而得知據以評定商標之存在，其以近似之中文「大頭目」作為系爭商標圖樣，且指定使用於同一或類似之高梁酒、米酒等商品申請註冊，顯非偶然之巧合，應有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有商標法第23條第1項第14款規定之適用。從而，被上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：上訴人於原審再再否認被上訴人所主張參加人有先行使用大頭目系列商標事實，且就被上訴人所引用參加人提出之「先使用」書證，亦均逐一駁斥。原審就此應依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第352條、第357條規定，命被上訴人舉證以實其說。詎原判決未依前揭規定審理該等文書證據，即有判決不適用法規及理由不備之違法。次查，原判決既已認定參加人所提花蓮當地後山廣播電台之廣告CD為不可採，則被上訴人既未提出其他具體證據證明上訴人何以因地緣關係而知悉據以評定商標，乃原判決徒以上訴人與參加人營業地址均設於花蓮縣，即認定上訴人註冊系爭商標之行為屬商標法第23條第1項第14款不得註冊之情形，顯有判決不備理由、理由矛盾與適用法規不當之違法。退萬步言，縱假設參加人有先行使用據以評定商標之事實存在，亦僅為參加人得主張商標法第30條第1項「善意使用」而不受上訴人商標權效力所拘束之問題。惟原判決就此攻防方法不僅未提出任何法律上意見，而有判決不備理由之違法，且與商標制度採「註冊主義」之目的有違，亦有判決不適用法規之違誤。末查，由原判決理由五（二）2.可知，原判決係認定參加人將有識別性之「大頭目」3字作為商標使用，至於「珍藏、最愛、珍饈、佳釀」非消費者印象深刻者，應非作為商標使用。惟查，原判決理由五（二）3.以下，卻與前揭論述矛盾而謂：「...本件據以評定商標係『大頭目的珍藏』、『大頭目的最愛』、『大頭目的珍饈』、『大頭目的佳釀』...」，原判決理由顯有矛盾而違反論理法則，有判決理由矛盾之違法。且據以評定商標究竟為3項或4項，判決理由之記載已有矛盾，參加人於系爭大頭目商標註冊前，究竟曾先使用3項或4項大頭目系列文字中之何者，亦未見原判決理由說明，亦有判決不備理由之違法等語。
六、本院查：㈠按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務
之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。為商標法第23條第1項第14款所規定。該條款規定之適用，係以兩造商標構成相同或近似為前提。又按商標評定事件，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，其中關於商標是否近似，應考量相關公眾或相關一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，特別突出顯著足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
㈡次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務
或其他有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介，足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。是商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標誌，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標誌，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，而為商標法上之商標使用；亦即商標使用乃在於表彰商品之來源與出處，並向消費者保證商品品質，使其認明標誌，即可基於信賴而購買之，誠為表徵廠商信譽及消費者信賴關係之聯結。
㈢查系爭商標係由單純之中文「大頭目」所構成，與據以評定
之「大頭目的珍藏」、「大頭目的最愛」、「大頭目的珍饈」、「大頭目的佳釀」等以「大頭目」為主要部分之系列商標相較，二者均為單純之文字商標，予消費者寓目印象最深刻顯著突出具識別性者，俱為「大頭目」3個字，是其外觀、觀念及讀音上均極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；且系爭商標指定使用於葡萄酒、水果酒、蒸餾酒、白酒、高梁酒、米酒、威士忌酒、梅酒、山藥酒、清酒、烈酒、飯前酒、香草酒、甜酒、汽泡酒、果露酒、白蘭地酒、琴酒、釀造酒、酒（啤酒除外）等商品，與據以評定商標指定使用於小米頭、小米酒、紅粟米酒、桂花黑糯米酒等商品，核屬為同一或類似商品（identicalorsimilargoods），以及上訴人知悉據以評定商標存在而搶先註冊等事實，均已經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷，並載明其判決理由在判決書，並無不合，其調查證據認定事實之方式，難認有違論理及經驗法則之違背法令情形。
㈣次查據以評定商標亦於系爭商標申請註冊前即已使用在先，
分別有91年9月至92年5月台糖公司花蓮糖廠光復展示中心之進貨單及該展示中心95年5月15日所開立之證明書，其所記載之廠商名稱及日期等內容並無不符；又再佐以標示有「大頭目的珍藏」、「大頭目的珍饈」及「大頭目的佳釀」等商標圖樣之商品實物照片、標貼及烏來雙鹿飯店自91年12月起批購「大頭目」系列之酒類產品銷售證明書等證據。而據以評定商標圖樣於系爭商標92年9月10日申請註冊前，早已於台糖公司花蓮糖廠光復展示中心展售，且上訴人與參加人營業地址均設在花蓮縣，兩者具地緣關係，復係均從事製造、銷售酒類商品之相同業務，依一般經驗法則判斷，上訴人對同一地區競爭同業之營業動態或商品展售行為當給予極高之關注與瞭解，自不難透過相關訊息得知據以評定商標之存在，亦據原審本於職權調查證據審認明確並載明理由在判決書在卷，亦無違忤。其因而據以認定上訴人以近似之中文「大頭目」作為系爭商標圖樣，且指定使用於同一或類似之高梁酒、米酒等商品申請註冊，顯非偶然之巧合，應有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，而有首揭法條規定之適用，即屬有據，亦難謂原判決有上訴人所指之臆測事實、判決不備理由、理由矛盾及適用法規不當之違法情形。
㈤至原判決雖有「據以評定商標係『大頭目的珍藏』、『大頭
目的最愛』、『大頭目的珍饈』、『大頭目的佳釀』等『大頭目』系列商標」等記載，而其中「大頭目的最愛」固非屬附圖據以評定商標之一種，然原判決所載其餘據以評定商標「大頭目的珍藏」、「大頭目的珍饈」及「大頭目的佳釀」等商標圖樣均屬無誤，原判決因而以兩商標近似，且指定使用商品同一或類似及系爭商標符合商標法第23條第1項第14款規定情形，要無違誤。又原判決對於參加人在原審所提據以評定商標先行使用之證據是否真正可採，均已在判決書第17-20頁中詳予論述可採之原因，上訴人指摘原判決未依法調查審理，容有誤解，委無足採。
㈥綜上所述，原判決認原處分以系爭商標違反商標法第23條第
1項第14款規定，應予撤銷系爭商標之註冊，其認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年4月23日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官胡方新法官林文舟法官曹瑞卿法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國99年4月26日
書記官王史民