裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審金易字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：證券交易法
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審金易字第1號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戴華鋌上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12458號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文戴華鋌共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳場次之法治教育。
犯罪所得新臺幣貳佰零柒萬元，沒收之。
事實
一、戴華鋌（原名 戴青清 ）係址設高雄市○○區○○○路○○○號10樓之「利豐經濟管理顧問有限公司」（下稱「利豐經濟公司」，已轉讓他人）負責人，並負責「利豐新科技實業有限公司」（下稱「利豐新公司」）之經營； 安伊丹 則係利豐公司業務（另案由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中）。戴華鋌與安伊丹2人，明知光原科技股份有限公司（下稱光原公司）、昱陞微電子股份有限公司（下稱昱陞公司）、長業科技股份有限公司（下稱長業公司）、增澤科技股份有限公司（下稱增澤公司）、金家德事業股份有限公司（下稱金家德公司）、日碩實業股份有限公司（下稱日碩公司）、三賀科技股份有限公司（下稱三賀公司）、微欣能源科技股份有限公司（下稱微欣公司）、威尼國際股份有限公司（下稱威尼公司）與臺灣納百川科技股份有限公司（下稱納百川公司）等公司（下稱「本件系爭公司等」）之未上市股票，屬證券交易法第6條所規範之有價證券，且均知悉證券商須經主管機關之許可及發給許可證照方得營業，未經許可，本不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，而「利豐經濟公司」或「利豐新公司」之營業項目均不包括證券交易法第15條之證券業務。
二、詎戴華鋌與安伊丹2人，自民國100年9月間起至102年12月止，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由戴華鋌負責提供辦公廳舍、行銷器材、說明會場地，及以每2張1組新臺幣（下同）8萬4,000元至8萬8,000元不等之價格，販售「本件系爭公司等」之未上市股票，安伊丹負責執行 戴華廷 所交辦事務並負責在上開說明會上向受邀前來之客戶，表示上開公司前景看好，現正積極辦理上市（櫃）程序，購買該等公司之未上市股票獲利可期，而為買賣雙方報告締約之機會，居間販售前開公司之股票予 鍾榮堂 與王ＯＯ等投資人1,035張，戴華鋌從中扣除給付安伊丹之不詳金額報酬後，收取每販售1張未上市股票2,000元之利潤，以此方式共同經營證券業務牟取利益。
三、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告戴華鋌所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第15、19頁），並與證人即共犯安伊丹於調詢中之證述、證人 鐘榮堂 、王ＯＯ各於調詢及偵查中之證述情節相符（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8789號卷【下稱偵一卷】第20至25頁、第54至59頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署偵字第12458號卷【下稱偵二卷】第19至20頁、第2
7至30頁），復有合作金庫銀行鼓山分行與前金分行之歷史交易明細查詢、「利豐經濟公司」之公司申登資料（歷史紀錄）查詢結果列印資料、金融監督管理委員會104年6月30日金管證券字第1040024118號函影本各1份在卷可稽（偵一卷第62至63頁、第65頁、第67至77頁背面），足見被告之任意性自白核與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰。被告與安伊丹就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又證券交易法第44條第
1項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪，無併合論罪可言，是被告於前開期間，所為多次向不特定人兜系爭公司等股票而違反證券交易法之行為，係基於單一經營業務目的所為之多次交易行為，應論以集合犯之一罪。另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告為牟私利，明知「利豐經濟公司」或「利豐新公司」均未經主管機關許可及發給許可證照，竟經營證券投資顧問業務招攬不特定民眾購買「本件系爭公司等」之未上市股票，而為有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，本件證人鍾榮堂與王ＯＯ確因而購買「本件系爭公司等」之未上市股票，行為自屬可議，兼衡被告並無何經法院論罪科刑之前科資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，足認其素行尚稱良好，另其於本院審理中自稱：伊目前進修企管博士、從事翡翠礦石買賣、收入不固定、已婚並育有2子等語（本院卷第21頁）、其為「利豐經濟公司」之負責人、負責「利豐新公司」之經營、所獲得利益約2,070,000元（詳後述），及其迭次於調詢、偵查及本院審理中能坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。
四、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後已坦認犯行，深具悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，又刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告接受2場次之法治教育，以加強其未經許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務之法治觀念，另依刑法第93條第1項第2款之規定宣告於緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
五、沒收㈠按刑法第2條第2項原規定：「非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律。」，嗣於104年12月30日經總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，此部分並無何新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡另刑法關於沒收之規定，業於上開104年12月30日修正公布
增訂刑法第38條之1第1項、第3項之規定，亦自105年7月1日起施行，又上開刑法修正增訂刑法第五章之一「沒收」，參諸該次刑法之修正說明，明確揭櫫「沒收」乃刑法所定「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，而具有獨立性，是「沒收」之法律效果，於本次刑法修正後，已非從刑之一種，則向來我國司法實務關於沒收之主文諭知方式，即附隨於主刑，於被告經法院所宣告之罪刑項下，併與諭知之方式，應隨本次刑法之修正而有所變革，從而，本次刑法修正後，自應於主刑之外，獨立予以沒收之諭知，方符本次刑法修正之本旨。
㈢本件被告之實際犯罪所得計算暨沒收：
⒈被告每販售1張未上市股票之實際獲利為2,000元，此業據被
告於調詢及本院審理中自承明確在卷（偵一卷第7頁背面、本院卷第19頁）。
⒉證人鍾榮堂所購買「本件系爭公司等」之未上市股票之張數
為35張，亦據證人鍾榮堂於調詢中供證明確在卷（偵一卷第）。
⒊至證人王ＯＯ所購買「本件系爭公司等」之未上市股票之張
數乙節，僅證人王ＯＯ於偵訊時供稱：伊所購買之未上市股票張數已經不記得，約有1,000多張等語（偵二卷第19頁背面），惟遍查卷內並無證據可資佐證，證人王ＯＯ所購買「本件系爭公司等」之未上市股票之實際張數為何，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，本院認被告販售與證人王ＯＯ「本件系爭公司等」之未上市股票張數為1,000張。
⒋以上，本件被告之實際犯罪所得既為2,070,000元（計算式
：2,000元【被告販售每張未上市股票之獲利】×1,035張【本件告訴人鍾榮堂與王ＯＯ自稱所購買未上市股票之張數】＝2,070,000元），是本院另如主文第二項所示，宣告被告犯罪所得2,070,000元沒收，又因上開所得財物屬現金，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自毋庸依修正後刑法第38條之1第3項之規定，諭知追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條之1第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國105年8月23日
刑事第十庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月24日
書記官李月君附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之
1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之
1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。