臺灣桃園地方法院民事裁定 108年度桃司簡調字第785號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
上列聲請人與相對人 楊婷婷 、大同股份有限公司間塗銷抵押權登
記事件，本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人楊婷婷尚積欠
聲請人181,469元及其利息未清償，聲請人屢催未果，經查
調相對人楊婷婷財產時，得知其將所有之坐落桃園市○○區
○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭不動產）設定最高限
額抵押權予相對人大同股份有限公司，致聲請強制執行時因
執行無實益而不能受償，聲請人依民法第767條及242條之
規定代位請求相對人大同股份有限公司將系爭不動產之最高
限額抵押權登記予以塗銷，為此聲請調解等語。
三、查本件聲請人主張代位行使相對人楊婷婷民法第767條之物
上請求權，請求相對人大同股份有限公司將系爭不動產之最
高限額抵押權予以塗銷。惟聲請人代位行使相對人楊婷婷之
請求權，不得再以楊婷婷本人為相對人而聲請調解（最高法
院71年台上字第4342號判例參照）。從而，聲請人對相對人
楊婷婷聲請調解，依其情事，應認不能調解。次查，調解可
使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。聲請人對相
對人楊婷婷固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，
雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使其權利，以保
全其債權，並無權處分相對人楊婷婷對系爭不動產之權利。
因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人大同股份有限公
司就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人楊婷
婷之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。是以，
聲請人主張代位行使相對人楊婷婷之權利並聲請調解，依其
法律關係之性質，應認不能調解、顯無成立調解之可能，揆
諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國108年10月18日
桃園簡易庭司法事務官