裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第1236號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第546號中華民國94年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第5445號、偵緝字第387號、偵字第7170號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因外包裝，沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上揭撤銷部分所處有期徒刑拾年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因外包裝，沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上訴駁回部分所處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命外包裝，沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元及LG行動電話壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（LG行動電話部分）或以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因、編號四之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三第一級毒品海洛因及編號四第二級毒品甲基安非他命之外包裝，均沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元、及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元及LG行動電話壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（LG行動電話部分）或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號黑輪、 小強 ），前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院於民國（下同）81年3月20日，以八十一年度易字第二五一號判處有期徒刑七月，緩刑四年確定；又因肅清煙毒條例等案件，經台灣彰化地方法院於82年2月28日，以八十二年度訴字第一○一號判處應執行有期徒刑三年四月確定，另因逃亡案件，經陸軍步兵第二○三師司令部於82年8月30日，以八十二年判字第二十五號判處有期徒刑一年六月確定，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於82年9月27日，以八十二年度易字第一五八六號判處有期徒刑八月確定，復由臺灣嘉義地方法院於82年11月30日，以八十二年度聲字第四四四號將前揭有期徒刑一年六月及八月罪刑，裁定應執行有期徒刑一年十月確定，並由台灣彰化地方法院於82年8月23日，以八十二年度撤緩字第九四號裁定撤銷前揭緩刑，接續執行至84年10月24日縮刑假釋出獄（假釋期滿日期為88年3月31日）；繼因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十五年度易字第一二二四號判處有期徒刑十月確定，嗣撤銷假釋入監，接續執行至88年1月8日再假釋（假釋期滿日期為89年10月27日），惟又遭撤銷假釋入監，殘刑至91年9月22日縮刑執行完畢。
二、惟其竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品；未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意、及販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意：
（一）以門號0000000000號行動電話機身作為聯絡工具，與 周廖鴻 之0000000000號行動電話聯絡，於93年3月間某日，在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處，以新台幣（下同）三千元一小包（不足半錢）之代價，販賣第一級毒品海洛因予周廖鴻一次。
（二）於93年7月31日下午9時許，至同年8月14日下午11時許，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與 許芳 溢之0000000000號行動電話聯絡，於如附表三所示之時間、地點，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予 許芳溢 ，其中二次以行動電話各抵價金二千五百元，嗣付款二千五百元取回其中一具行動電話，其每次販毒之毒品數量、重量及價格，如附表三所示。
三、嗣經警於93年9月22日晚上11時40分許，在嘉義市○○路與向榮街口（起訴書誤載為93年9月20日下午8時許、在嘉義市東區嘉雄陸橋下），當場逮獲甲○○與 鐘涵苓 ，並自甲○○身上扣得其所有如附表一編號三、四之毒品，及如附表二行動電話門號SIM卡二張，始查獲上情。
四、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、訊據被告甲○○固不否認自己有「黑輪」、「小強」之綽號，於93年9月22日晚上11時40分許，在嘉義市○○路與向榮街口，與鐘涵苓經警查獲，並扣得其所有如附表一編號三、四之毒品，及其所有如附表二行動電話門號SIM卡二張等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，於原審辯稱：未曾有「 阿泉 」之綽號，扣案附表一編號三、四之海洛因、甲基安非他命份量甚少，係供自己吸食之用，雖曾有幫周廖鴻拿海洛因，幫許芳溢拿安非他命，但係合資合買，其僅係轉讓，並未賺二人之錢云云；於本院辯稱：我沒有販賣毒品，周廖鴻是平日吸毒的朋友，我們都是合資去購買毒品，我沒有賣毒品給他；我與許芳溢有感情上的糾紛，他懷疑我與他女友 鍾涵苓 有染，而且我曾經作證他竊盜手機一案，所以他懷恨在心。辯護人提出辯護意旨稱：共犯自白不得作為有罪判決依據，原審認定被告有販賣毒品給周廖鴻、許芳溢，無非以該二人之證詞為據，但須有足以確信之證據。經查周廖鴻證詞前後不一致，又無其他補強證據，而通訊監察譯文很難認定所言是毒品交易，不足為補強證據，就被告被訴販賣毒品予周廖鴻部分，請為被告無罪諭知。另證人許芳溢部分，通訊監察譯文中「半個」是警察加上去的，也不能當作補強證據，就被告被訴販賣毒品予許芳溢部分，亦請為被告無罪諭知等語。惟查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查被告於原審對證人周廖鴻、許芳溢於警詢及偵查中陳述之證據能力並未異議，而其選任之辯護人對證人周廖鴻、許芳溢於審判外陳述之證據能力均不爭執（原審卷第82頁），亦無其他顯不可信之情事，且其等證述為證明被告販賣毒品犯行所必要，依前開說明，自得為證據。至被告於本院選任之辯護人對證人周廖鴻、許芳溢於警詢之陳述，翻異主張無證據能力云云（本院卷第63頁），顯有違禁反言原則，自非可採，合先敘明。
二、次按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決參照）。是下列證人於警詢、偵查及原審審理中所為不同之證述，本院首應審認何者與事實相符而可採信？經查：
（一）就被告販賣海洛因予周廖鴻部分：⑴證人周廖鴻「警詢」中一再指述：其遭查獲時持有之海洛
因一小包，係向綽號 阿強 男子所購買，自92年12月底起即每隔三、四天向他購買毒品，每次三千至五千元，甲○○就是綽號阿強之男子，我都是以電話聯絡阿強，談好數量及價錢後，再約好交易時間；警方93年3月9日上午10時至同年月31日上午10時監聽其所使用之0000000000通話紀錄，顯示曾與0000000000號電話聯絡，該0000000000號碼即是阿強所使用的。我每次均是撥打該線與他聯絡交易毒品之事。該監聽錄音帶顯示其曾於93年3月28日下午6時35分許，以0000000000撥打阿強之0000000000號電話購買五千元海洛因，另於93年3月31日上午7時5分許，購買半錢一萬元海洛因，另於93年3月13日上午7時55分許，購買數量價錢不詳海洛因等語（0000000000號警卷第11至14頁）；嗣於「偵查」中結證稱：其自92年12月底起向一名綽號阿強（甲○○）男子購買毒品，每三、四天購買一次，每次金額三千至五千元,都是打電話向他購買；我在92年12月底到被抓到之前共向甲○○買了十幾萬元毒品，都是買海洛因（93年度偵5445號偵卷第61至62頁、94頁）等情明確。
⑵再對照證人周廖鴻於原審「審理」中到庭結證稱：「（問
：何時開始向被告拿毒品？）大約92年底，差不多到93年
4、5月。」、「（問：期間總共向被告拿了幾次海洛因？）忘記了。」、「（問：份量？）壹萬的話大概半錢；
三、五千就只有一小包。」、「（問：交貨地點？）大約都在聖馬爾定或嘉義公園。」（原審卷第149頁）、「（問：被告如何將毒品交付給你？）在聖馬爾定或公園，我每次都跟他買五千或一萬元，被告是在當天交給我。」、「（問：錢是否你直接付給他？）對。」（原審卷第145頁），證人周廖鴻於警詢、偵、審中前後證述互核觀之，雖對被告販賣海洛因之時間、地點、次數，未能詳細互符，惟對證人 周廖鴻確 於93年3月間，以自己之0000000000號行動電話，撥打【阿強】之行動電話，購買至少三千元之海洛因一情，指證不移，且情節相符，並無顯不可採信之情事。
⑶本件衡以證人周廖鴻自購買海洛因迄審判中證述時（94年
5月10日），歷時一年有餘，記憶或因時日久遠而模糊，詳細時間、地點未必記憶詳細，再參酌前開販毒情事，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書監聽，有嘉義市警察局以94年5月27日嘉市警刑三字第094004165
9號函附之通訊監察譯文一份及錄音帶十四捲在卷可佐（原審卷第194至200頁），觀諸其中證人周廖鴻（代號Ａ）以0000000000號行動電話撥打被告（代號Ｂ）之0000000000號聯絡之監聽譯文，其中93年3月31日上午7時5分許，證人周廖鴻問：「拿半錢甲一錢要如何算？」，被告答：「半錢一萬」、「一錢二萬」等語明確（原審卷第198頁）；衡以海洛因數量些微，即價值不菲，其販賣時以「錢」、「半錢」為計價單位，委與交易常情相符，再參以被告於審判中自陳： 伊都 是打0000000000號行動電話和周廖鴻聯絡，…曾在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處，交海洛因予周廖鴻等情（原審卷第287、289頁）；爰依被告與證人周廖鴻所述相符，且以最有利於被告之方式，計算其販賣次數及價金情事為：即以0000000000號行動電話機身作為聯絡工具，與周廖鴻之0000000000號行動電話聯絡，於93年3月間某日，在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處，以三千元一小包（不足半錢）之代價，販賣第一級毒品海洛因予周廖鴻一次。
（二）就被告販賣甲基安非他命因予許芳溢部分：⑴證人許芳溢於「警詢」時一再陳稱：其每次均是以女友之
行動電話0000000000號及公共電話撥打綽號「黑輪」之0000000000號電話，約至不特定地點交易；共向黑輪購買五次毒品，第一次於93年7月31日晚上9時許，在嘉義市○○路與博愛路口，第二次是93年8月8日下午5時許，在博愛路「五顆星理容院」附近，第三次是93年8月12日中午12時許，在小雅路183號D棟10樓1，第四次在93年8月14日下午2時許，因我向他購買安非他命量少，故未達成交易，第五次93年8月14日晚上11時許，在小雅路183號D棟10樓1（黑輪現居住所)，每次均以二千五百元整購得安非他命一小包，黑輪就是甲00（0000000000號警卷第18至20頁）等情明確。
⑵對照證人許芳溢「偵查」中結證稱：其有向甲○○買過安
非他命，約四次，每次2500元。在嘉義市○○路靠近竹圍派出所那邊交貨。我都是用我女友電話0000000000打給他。甲○○綽號小強，之前人家都叫他黑輪。電話中要跟他拿「半個」，就是半錢的意思（93年偵字第5445號卷第51至52頁），就時間、次數（四次成交、一次未成交）等情節，彼此互符一致。
⑶再對照證人許芳溢於原審「審理」中結證稱：「（問：警
訊中所言有向被告購買五次毒品是否實在？【提示並告以要旨】）是。」、「（問：如何向被告購買毒品？）打他0000000000的行動電話。」、「（問：如何交易？）約時間、地點後，一手交錢一手交貨。」、「（問：每次購買金額？）大部分都是一次二千五的半錢安非他命。」（原審卷第152至154頁）、「我是以兩支手機向被告換毒品，每支手機（值二千五百元）換半錢，等於我把手機押在被告處，等我有錢再去贖回，我有拿回ＧＤ88，ＬＧ的手機還在被告處。」、「（問：所以你交給被告的現金只有七千五？）是，另外二千五是以ＬＧ（手機）押在被告處。
」（原審卷第156頁）。
⑷又前開販毒情事經監聽結果，有前揭嘉義市警察局函附之
通訊監察譯文一份及錄音帶十五捲在卷可佐（原審卷第201頁至203頁），觀諸該譯文中，被告（代號Ａ）以0000000000號行動電話撥打證人許芳溢（代號Ｂ）之0000000000號以聯絡之監聽譯文，其中93年8月8日上午5時9分時，證人許芳溢問：「半錢還是二千五是嗎？」，被告答「你就看你要多少錢？」，證人許芳溢再問：「那一次拿一錢多少？」，被告答「一錢五啊」（意即一錢五千元）等語明確（原審卷第201頁）；又其中93年8月12日中午12時38分許、93年8月14日中午12時46分許之通聯內容，亦提及「半啊」（意指半錢）等語明確，衡以甲基安非他命數量些微，即價值不菲，其販賣時以「錢」、「半錢」為計價單位，委與交易常情相符，足以證明被告確有以0000000000號行動電話聯絡，於如附表三所示之時間、地點、價格，販賣上開毒品予如附表所示之許芳溢，其中二次以行動電話各抵價金二千五百元，嗣付款二千五百元取回其中一具行動電話等情事。
⑸被告迭於警詢、原審審理中，坦承使用過0000000000號電話：
①被告於警詢供稱：經申請監聽核准在案之0000000000及
0000000000電話號碼確實是我在使用，在監聽期間也是我在使用（嘉市警刑三字第○九三○○○九三二九號卷第3頁，通訊監察書：同卷第19頁）。
②被告於原審供稱：去年（即93年）有使用過0000000000
號電話，與許芳溢通聯（原審卷第52、286頁）
三、再按目前社會上非法販賣海洛因等毒品之交易型態不一，有所謂大盤、中盤或小盤販賣者；亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者。其中屬於大盤、中盤者之情形，倘檢警經深入查證，時機掌握得宜，或可查獲與非法販賣海洛因、甲基安非他命直接有關之販賣工具，諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物；抑或由於販賣者係屬於大盤或中盤商，則因購買者眾，一旦事發時，必有多數知情或購買者等可為證人，以作為法院判決認定之證據。然在小盤與偶發性零星交易之情形，因該種吸食者間偶發性零星交易在性質上本無須使用任何販賣工具，亦不以記載帳冊為必要，且其交易時間極為短暫，交易方法簡單，例如在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨，交易對象單純，例如買方僅一人，次數僅有一次。在此種交易方式之下，未必有第三者知悉非法交易之事，亦即無法有所謂之第三者足供為被告犯罪之證據方法。進而言之，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方能事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上固已告窮盡，但仍可以事後依據購買者所供出來源及其他相關佐證，用以認定事實，而資為被告不利認定之依據。換言之，法院固不應僅憑購買者片面之指證，未查明是否與事實相符即遽以認定被告之非法販賣海洛因、甲基安非他命犯行，然購買者之指證在證據法則上亦屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，設購買者之指證並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，亦不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買者所為對被告不利之指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。
四、本案雖未在被告處查扣得販賣工具，諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物，然證人周廖鴻、許芳溢均屬施用者、而無另為販賣情事，依上述分類，被告應屬於零星交易或小盤商者，其有毒品需求時，既可向同為零星交易或小盤商者購買，亦可向較為大宗之源頭進貨，但斷不可因此認為周廖鴻、許芳溢販入毒品，必需限於向較為大宗之源頭進貨，不能以被告須屬大盤，始有出賣毒品之可能，亦不以必在被告住處查扣得大量毒品始能認定被告之犯行。本件證人即購買者周廖鴻、許芳溢既已指證之前曾向被告購買過海洛因、甲基安非他命，且被告與周廖鴻、許芳溢電話聯絡約定交易之後，亦有監聽紀錄可按，附表一編號三、四之毒品海洛因、甲基安非他命又係於被告之身上所查扣，足見證人即購買者周廖鴻、許芳溢所供出毒品來源及其他相關佐證，合於經驗及論理法則，互核與事實相符，自得資為被告不利認定之依據。
五、又未扣案之門號0000000000號（易付卡）行動電話，2004年3月7日至同年10月21日，雖登記持機人為 劉建長 （詳本院卷第75、76頁），但既經移轉占有交付被告持有使用，即為被告所有；另0000000000號行動電話，亦為被告所持有使用，且周廖鴻、許芳溢分別撥打上開行動電話向被告購買毒品，已如前述，是被告辯稱：前開未扣案行動電話並非其所有云云，洵屬狡飾之詞，自無可採。據此， 益徵 被告確實以該行動電話作為本案販賣上開毒品之聯絡工具。
六、又按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異（以現金或以財物抵償均屬之），然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖未承認販賣海洛因及甲基安非他命，更拒絕供述購入之價格或販賣之價格，致無法查得前開實際販賣毒品之金額或數量，又辯以其係代周廖鴻、許芳溢買毒，僅係轉讓云云，惟查：被告自陳前次入監前，從事賣蜂蜜、龍眼肉、花粉，月入約二、三萬元，約工作六、七月即入監，惟又自陳其與周廖鴻出監後，幾乎天天一起吸毒（原審卷第284、288頁），另許芳溢則是常常以連續打電話方式，要求其代買毒品，其不堪煩擾而代購云云，惟衡以被告長期施用第一、二級毒品，其長期施用毒品，花費不貲，然其既無積蓄，又無工作經濟來源，與周廖鴻、許芳溢僅屬施用毒品夥伴，關係並非密切熟稔，非屬至親，當無甘冒重典按購入價格轉售而不求利得之理，堪認被告確有販賣營利之意圖。
七、綜上所述，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、核被告所為，其販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，販賣甲基安非他命部分，係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。查被告於93年8月14日下午2時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予許芳溢部分（即附表三編號四部份），係因被告嫌許芳溢僅欲買一千元份量而未達成交易，惟被告既有販賣毒品之故意，且依約前往交易，已著手實施販毒之行為，雖嗣知悉許芳溢購買份量些微，致未完成買賣毒品之行為，其行為仍屬未遂之程度，而應論以未遂罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品既遂、及未遂犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品既遂一罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑、罰金部分加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例、逃亡等案件，經判刑確定，於91年9月22日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯（原判決贅述應依刑法第四十七條規定，加重其刑），除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，就販賣第一級毒品罪法定本刑為罰金部分，加重其刑（原判決漏未論述此部分）。另就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑、罰金部分依法加重其刑，並遞加之。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪等二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。又被告所犯販賣第一級毒品罪部分，僅販賣一次、一小包三千元，若處以法定最低度之無期徒刑，顯然過重，其此部分犯罪之情狀可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。至於辯護人辯稱：被告有供出毒品之上游 李明威 云云，經查：本案因被告所提供之情資未臻明確，故未就被告之供述而查獲李明威等情，有嘉義市警察局95年4月27日嘉市警刑大偵二字第095003948
1號函附卷可稽（本院卷第113頁），是被告就此依法並不能邀得減刑，併此敘明。
叁、原審以被告販賣第一級毒品罪部分，事證明確，據以論罪科
刑，固非無見，惟查：⑴被告所犯販賣第一級毒品罪部分，情輕法重，已如上述，原判決未依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，尚有未洽；⑵原判決於理由欄諭知0000000000號行動電話沒收時，漏未諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，亦有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及應執行刑，予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟被告販賣第一級毒品之次數、數量極少，犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十年。查獲扣案如附表一編號三所示之海洛因，為被告供販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；前開毒品之包裝袋，係被告所有且供犯販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；又被告因販賣第一級毒品所得三千元，應依同條例第十九條第一項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另0000000000號行動電話，雖未扣案，且登記持機人為劉建長，然為被告供販賣海洛因所用之物，又既經移轉占有交付被告持有使用，應認為被告所有，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案附表一編號一之毒品海洛因，被告否認係供販賣之物，復查無證據證明係被告持以供販賣之物，又經另案 吳家銘 幫助販賣毒品案件中，毒品部分宣告沒收銷燬、毒品外包裝部分宣告沒收確定（原審法院九十二年度訴字第五三一號），爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。又扣案如附表二之SIM卡，並無證據證明其係供被告販毒所用之物，爰不宣告沒收。
肆、另原審以被告所犯販賣第二級毒品罪部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，並審酌被告素行不佳，販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，及被告販賣第二級毒品之次數、數量，犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑八年六月。查獲扣案如附表一編號四所示被告所有之甲基安非他命毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；前開毒品之包裝袋，係被告所有且供犯販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；被告販賣第二級毒品所得七千五百元及LG行動電話一具（價值二千五百元），依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（LG行動電話部分）或以其財產抵償之。另0000000000號行動電話，雖未扣案，然為被告供販賣甲基安非他命所用之物，又為其使用並占有，應認為其所有，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案附表一編號二之毒品甲基安非他命，被告否認係供販賣之物，復查無證據證明係被告持以供販賣之物，又經另案吳家銘幫助販賣毒品案件中，毒品部分宣告沒收銷燬、毒品外包裝部分宣告沒收確定（原審法院九十二年度訴字第五三一號），爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。又扣案如附表二之SIM卡，並無證據證明其係供被告販毒所用之物，爰不宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。
伍、上揭撤銷部分所處有期徒刑拾年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因外包裝，沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；上訴駁回部分所處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命外包裝，沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元及LG行動電話壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（LG行動電話部分）或以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因、編號四之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三第一級毒品海洛因及編號四第二級毒品甲基安非他命之外包裝，均沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元、及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元及LG行動電話壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（LG行動電話部分）或以其財產抵償之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告另於（一）92年7月12日凌晨1時30分許，因其下游 江美智 持有毒品遭警查獲，配合警方將毒品上游即甲○○誘出，而以江美智（綽號 小萍 ）所使用0000000000號撥電話予甲○○所用0000000000號購買第一級、第二級毒品，甲○○將先前購入，分別價值五千元、四千五百元之附表一編號一、二毒品，委託吳家銘（業經台灣嘉義地方法院以九十二年訴字第五三一號判處有期徒刑六年確定），駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在嘉義市○○路與民國路口交付江美智遭警查獲，並扣得前開毒品。（二）復於92年8月間起至93年9月20日下午8時許止，分別在甲○○位於嘉義市○○路○○○號10樓之一、嘉義市嘉雄陸橋下等處，販賣第一級毒品海洛因（二千元，僅最後一次購買）、第二級毒品安非他命（二千五百元，約每隔三日即購買一次）予鐘涵苓。（三）再於92年12月底某日至93年4、5月間（除前開認定於93年3月間某日販賣一次外），每隔三、四日，分別在嘉義市聖馬爾定醫院或嘉義公園等處，連續多次販賣第一級毒品海洛因一小包（約三千元至五千元不等）予周廖鴻，共計十五萬七千元。因認被告此部分亦涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，且與前開論罪部分犯罪事實，係基於概括犯意為之，應依連續犯論處云云。（此部分原審判決「不另為無罪之諭知」，檢察官雖未上訴，但被告就被判決販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪部分，均提起上訴，且依起訴意旨，公訴人係認被告連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品，此部分與被判決部分，各均有連續犯之關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定，此部分視為亦已上訴，併此敘明）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。是最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告亦涉有上開部分罪嫌，無非以：上開事實（一）部分，業據證人江美智於警詢時、原審法院92年度訴字第531號案件審判時之證述、及該案被告吳家銘之陳述，且有扣案如附表一編號一、二之毒品，另0000000000號行動電話為吳家銘申請之用戶資料一紙，並持以與被告所有之0000000000號行動電話聯絡之用戶資料及雙向通聯紀錄各一紙為證；另就上開事實（二）部分，業據證人鐘涵苓於警詢、偵查中之證述，及有扣案如附表一編三、四之毒品為證；另就上開事實（三）部分，業據證人周廖鴻於警詢、偵查及審理中之證述，為其主要之論據。訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊未委託吳家銘販賣毒品予江美智，亦未曾販毒予鐘涵苓、周廖鴻等語。
四、經查：
（一）【起訴販賣毒品予江美智部分】⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。
⑵證人江美智於警詢固供稱：其於92年7月11日被警方查獲
持有安非他命、海洛因及酒精燈等，警方就依其所提供資料以電話由我跟藥頭聯絡購買毒品，我向對方自稱「小萍」，其打電話跟一名綽號「黑輪」之男子聯絡，要購買安非他命一錢，海洛因5000元，他告知我到民國路與民族路口交易；我不知「黑輪」真實姓名，我與他聯絡之電話為0000000000號（0000000000號警卷第9至12頁）；惟證人江美智於原審92年訴字第531號卷內則證稱：並未認識甲○○或【阿泉】之人，該日亦未以電話向甲○○聯絡，通聯紀錄顯示曾打給甲○○的多通電話，係警察打的（該卷第107至117頁）。另證人吳家銘在警詢時係證稱「其於92年7月12日凌晨1時30分，在嘉義市○○路與民國路，等候購買毒品之人來取貨時被查獲。毒品是綽號【阿泉】之男子交給我的，他接到有人要購毒時就會打電話給我叫我將毒品運送給客人」（0000000000號警卷第2至4頁）；復於92年訴字第531號案件審理中陳述：係江美智打電話給甲○○（綽號黑輪、阿泉），甲○○請其幫他送四包毒品，一包到民族路與民國路那裡給江美智。」（該卷第24至27頁、48至53頁）。惟核該二人於警詢時證述、證人吳家銘在92年訴字第531號案時之陳述（係以被告身分為之），均未經具結，既經被告及其辯護人具狀異議，吳家銘本於共犯（幫助犯）地位之自白，尚不得作為被告甲○○有罪判決之唯一證據，又因亦未踐行證據調查程序，以調查是否與事實相符，自不得採為判決之基礎；證人江美智警詢陳述與審判中證述又不一致，先前在警詢時之陳述又無具較可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要，自無從採為證據。
⑶證人吳家銘於原審審理時結證稱：【阿泉】並非甲○○，
在92年訴字第531號案件中稱交付毒品給我的人叫甲○○之語，係照江美智講的，有指認甲○○之照片，但係誤認，交付毒品給我的人並非甲○○等語（原審卷第214至218頁）；證人江美智於原審審理時亦結證稱：並不認識甲○○，曾聽過【黑輪】的人，但未向其買毒品，係警局之人提供【黑輪】的電話，由綽號【和尚】之人撥打等語（原審卷第156至160頁）。核該二人就被告並非委託證人吳家銘販賣毒品、亦非販賣毒品予證人江美智之證述均屬一致，其證述尚難遽為不利被告之認定。
⑷又雖經警於查獲時另扣有如附表一編號一、二之毒品，惟
係自吳家銘身上起出，又乏具證據能力之證人於本案結證證明吳家銘確係受被告委託販賣毒品，則尚難僅依0000000000號之行動電話為吳家銘申請之用戶資料，及吳家銘持以與被告所有之0000000000號行動電話聯絡之用戶資料、雙向通聯紀錄各一紙，即逕推測或擬制被告此部分販賣毒品犯行存在。
（二）【起訴販賣毒品予鐘涵苓部分】⑴查證人鐘涵苓於警詢時固供稱：其所有之海洛因、安非他
命係向綽號【阿強】之男子購買，其以行動電話0000000000號，撥打【阿強】行動電話0000000000跟他聯繫購買毒品。自92年8月間起開始，每隔三天親自到他租屋處向他購買一次，每次一小包2500元。最後一次是93年9月20日晚上8時許，在嘉義市嘉雄陸橋下向其購買海洛因和安非他命各一小包。甲○○即是我向他購買毒品之人等語（警卷0000000000號第5至7頁）；惟前開證述，均未經具結，又經被告及辯護人異議，依前開說明，尚不得逕採為裁判基礎。
⑵證人鐘涵苓另偵查中結證稱：在93年9月20日晚上8時許，
向阿強（甲○○）購買海洛因、安非他命等語（93年度偵5445號第16至19頁），辯護人辯稱其證人未經具結（證人結文見同上卷第19頁），尚有誤會；惟徵諸扣案之附表一編號三、四毒品，雖係被告與證人鐘涵苓同時經警查獲時，自被告身上起出，然非被告持上開毒品販售予鐘涵苓時為警當場查獲，僅能證明被告持有之事實，尚難據以推論被告有販賣之事實，灼然甚明。此外，除證人鐘涵苓上開單一指述，並無其他證據證明足以補強被告有販賣第一、二級毒品予鐘涵苓之證據；自難僅憑證人鐘涵苓片面指述，即逕認被告確有可信為販毒予鐘涵苓之情事。末以證人鐘涵苓經原審屢次傳喚拘提無著，有傳票、拘票在卷可據，致原審無從傳訊而據以交互詰問。從而，要難逕依其偵查中之證述，即認定被告確有販毒予鐘涵苓情事。
（三）【起訴販賣毒品予周廖鴻部分】⑴按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之
自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由評斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯販賣、施用或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對象共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
⑵查本件被告甲○○始終否認有販賣毒品海洛因予周廖鴻之
犯行。又周廖鴻所陳述其有上開向被告購買海洛因施用，倘為真實，其與被告即分別成立施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，且周廖鴻就其施用毒品之犯罪，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得請求減輕其刑，為擔保其供述之真實性，揆諸上開說明，自須有足以令人確信其所供被告之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論斷被告犯罪之依據。而被告被訴販賣毒品海洛因予周廖鴻部份之證據，除警方93年3月9日上午10時至同年月31日上午10時監聽周廖鴻所使用之0000000000通話紀錄，顯示曾與0000000000號電話聯絡。該監聽錄音帶顯示周廖鴻曾於93年3月28日下午6時35分許，以0000000000撥打被告使用之0000000000號電話購買五千元海洛因，另於93年3月31日上午7時5分許，購買半錢一萬元海洛因，另於93年3月13日上午7時55分許，購買數量價錢不詳海洛因等情（原審卷第195至200頁），已如上述外，餘即為證人周廖鴻於警詢、偵查及審理中之證述，此外，實無何補強證據證明其所供與事實相符。（原判決就此部分漏未論述）
（四）綜上所述，此部分公訴人所舉事證，就販賣上開毒品予江美智、鐘涵苓部分尚有合理之懷疑存在，就販賣上開毒品予周廖鴻部分，尚乏補強證據，致使無從認定被告亦有上開三部分販賣毒品之確信，是被告就此三部分所為之辯解，尚非不可採。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此三部分犯行，故被告此三部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此三部分與被告上開論罪科刑部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，爰就上開三部分，均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年6月15日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國95年6月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量及重量│鑑定│備註│├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│一│海洛因│貳包、合計淨重：│法務部調查局鑑│臺灣嘉義地方法││││壹點肆公克（包裝│定通知書：92年│院檢察署92年度││││重零點肆玖公克）。│8月20日調科壹│偵字第4803號卷│││││字第000000000│第2頁│││││號││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│二│甲基安│壹包，毛重壹點捌參│內政部警政署刑│臺灣嘉義地方法│││非他命│公克，淨重零點伍伍│事警察局鑑驗通│院檢察署92年度││││公克，取零點零肆公│知書92年10月30│偵字第4803號卷││││克鑑驗用罄，驗後淨│日刑鑑字第0920│第8頁││││重零點伍壹公克。│189530號。││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│三│海洛因│貳包、合計淨重：│法務部調查局鑑│臺灣嘉義地方法││││零點玖玖公克（包裝│定通知書93年10│院93年度訴字第││││重零點肆伍公克）。│月20日調科壹字│546號卷第91頁│││││第000000000號││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│四│甲基安│參包，含袋總毛重貳│內政部警政署刑│臺灣嘉義地方法│││非他命│拾貳點零壹公克，總│事警察局鑑驗通│院檢察署93年度││││淨重參點捌伍公克，│知書93年12月2│偵字第5445號卷││││共取零點零捌公克鑑│日刑鑑字第0930│第118頁││││驗用罄，驗後總淨重│201556號。│││││：參點柒柒公克。│││└──┴───┴─────────┴───────┴───────┘附表二：
一、0000000000號之SIM卡
二、0000000000號之SIM卡（起訴書及補充理由書均誤載為0000000000號）。
附表三：
┌──┬──────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│數量及重量│價格或財物││││││價值│├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│一│九十三年七月│嘉義市○○路與博愛│一小包│二千五百元│││三十一日晚上│路口│約半錢││││九時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│二│九十三年八月│嘉義市○○路上之五│同上│同上│││八日下午五時│顆星理容院│約半錢││││許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│三│九十三年八月│嘉義市○○路一八三│同上│同上│││十二日中午十│號D棟十樓一│約半錢││││二時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│四│九十三年八月││本次未達成││││十四日下午二││交易││││時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│五│九十三年八月│嘉義市○○路一八三│一小包│二千五百元│││十四日晚上十│號D棟十樓一│約半錢││││一時許││││├──┴──────┴─────────┴─────┴─────┤│註：其中二次由許芳溢以行動電話二具（GD88、LG型各一具），各抵付││二千五百元，嗣由許芳溢再支付二千五百元取回其中一具（GD88），另││一具（LG）仍為被告占有。│└───────────────────────────────┘