裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第371號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第371號上訴人即被告辛○○
(選任辯護人 蕭敦仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第546號中華民國94年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第5445號、93年度偵緝字第387號、93年度偵字第7170號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因外包裝沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表一編號四之第二級毒品甲基安非他命外包裝沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年。扣案如附表一編號三之第一級毒品海洛因、編號四之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三第一級毒品海洛因及編號四第二級毒品甲基安非他命之外包裝，均沒收；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬伍仟元、及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、辛○○（綽號 黑輪 、 小強 ），前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）81年3月20日，以八十一年度易字第二五一號判處有期徒刑七月，緩刑四年確定；又因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院於82年2月28日，以八十二年度訴字第一○一號分別判處有期徒刑三年、六月，定應執行有期徒刑三年四月確定；另因逃亡案件，經陸軍步兵第二○三師司令部於82年8月30日，以八十二年判字第二十五號判處有期徒刑一年六月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院於82年9月27日，以八十二年度易字第一五八六號判處有期徒刑八月確定；復由臺灣嘉義地方法院於82年11月30日，以八十二年度聲字第四四四號將前揭有期徒刑一年六月及八月罪刑，裁定應執行有期徒刑一年十月確定，並由臺灣彰化地方法院於82年8月23日，以八十二年度撤緩字第九四號裁定撤銷前揭緩刑，接續執行至84年10月24日縮刑假釋出獄（假釋期滿日期為88年3月31日）；繼因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十五年度易字第一二二四號判處有期徒刑十月確定，嗣撤銷假釋入監，接續執行至88年1月8日再假釋（假釋期滿日期為89年10月27日），惟又遭撤銷假釋入監，殘刑至91年9月22日縮刑執行完畢。
二、惟辛○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品；未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意：
（一）以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與戊○○之0000000000號行動電話聯絡，於93年3月28日及同年月31日，分別在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處及嘉義公園大門口，分別以新台幣（下同）五千元一小包（不足半錢）及一萬元（半錢）之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○二次。
（二）於93年7月31日下午9時許，至同年8月14日下午11時許，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與庚○○之0000000000號行動電話聯絡，於如附表三所示之時間、地點，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○，其中二次以庚○○女友壬○○所有之ＧＤ88及ＬＧ行動電話各一具，各抵價金二千五百元，嗣庚○○付款二千五百元取回ＧＤ88行動電話，ＬＧ之行動電話則尚未取回，惟於93年9月22日晚上11時40分許，為警查獲辛○○與壬○○時，壬○○發現其所有之ＬＧ行動電話為辛○○持有中，乃由壬○○取回。辛○○每次販毒之毒品數量、重量及價格，如附表三所示。
三、 嗣經警 於93年9月22日晚上11時40分許，在嘉義市○○路與向榮街口（起訴書誤載為93年9月20日下午8時許、在嘉義市東區嘉雄陸橋下），當場逮獲辛○○與壬○○，並自辛○○身上扣得其所有如附表一編號三、四之毒品，及如附表二行動電話門號SIM卡二張，始查獲上情。
四、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、訊據上訴人即被告辛○○固不否認自己有「黑輪」、「小強」之綽號，於93年9月22日晚上11時40分許，在嘉義市○○路與向榮街口，與壬○○經警查獲，並扣得其所有如附表一編號三、四之毒品，及其所有如附表二行動電話門號SIM卡二張等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，於原審辯稱：未曾有「 阿泉 」之綽號，扣案附表一編號三、四之海洛因、甲基安非他命份量甚少，係供自己吸食之用，雖曾有幫戊○○拿海洛因，幫庚○○拿安非他命，但係合資合買，其僅係轉讓，並未賺二人之錢云云；於本院前審辯稱：我沒有販賣毒品，戊○○是平日吸毒的朋友，我們都是合資去購買毒品，我沒有賣毒品給他；我與庚○○有感情上的糾紛，他懷疑我與他女友 鍾涵苓 有染，而且我曾經作證他竊盜手機一案，所以他懷恨在心。於本審辯稱：我與戊○○一起吃藥（施用毒品），我們都是合資去購買毒品，有時我去買，有時他去買；我被警查獲被羈押時，我跟法官說我與庚○○有手機上糾紛，是庚○○拿手機向我借錢，我被查獲，庚○○女友壬○○為取回其手機稱係庚○○偷她手機，庚○○才咬我云云。辯護人辯護意旨稱：共犯自白不得作為有罪判決依據，原審認定被告有販賣毒品給戊○○、庚○○，無非以該二人之證詞為據，但須有足以確信之證據。經查戊○○證詞前後不一致，又無其他補強證據，而通訊監察譯文很難認定所言是毒品交易，不足為補強證據，就被告被訴販賣毒品予戊○○部分，請為被告無罪諭知。另證人庚○○部分，通訊監察譯文中「半個」是警察加上去的，也不能當作補強證據，就被告被訴販賣毒品予庚○○部分，亦請為被告無罪諭知等語。惟查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查被告於原審對證人戊○○、庚○○於警詢及偵查中陳述之證據能力並未異議，而其選任之辯護人對證人戊○○、庚○○於審判外陳述之證據能力均不爭執（原審卷第82頁），亦無其他顯不可信之情事，且其等證述為證明被告販賣毒品犯行所必要，依前開說明，自得為證據。至被告於本院前審及本審選任之辯護人對證人戊○○、庚○○於警詢及偵查之陳述，翻異主張無證據能力云云（詳本院上訴卷第63頁及本審卷第146頁），顯有違禁反言原則，自非可採，合先敘明。
二、次按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決參照）。是下列證人於警詢、偵查及原審審理中所為不同之證述，本院首應審認何者與事實相符而可採信？經查：
（一）就被告販賣海洛因予戊○○部分：⑴證人戊○○「警詢」中一再指述：其遭查獲時持有之海洛
因一小包，係向綽號 阿強 男子所購買，我與辛○○認識約一年多之久的朋友，和他沒有仇恨、宿怨及任何金錢糾紛，我自92年12月底起即每隔三、四天向他購買毒品，每次三千至五千元，辛○○就是綽號阿強之男子，我都是以電話聯絡阿強，談好數量及價錢後，再約好交易時間，【交易地點大多在嘉義市聖馬爾定醫院附近及嘉義公園大門口】；警方93年3月9日上午10時至同年月31日上午10時監聽其所使用之0000000000通話紀錄，顯示曾與0000000000號電話聯絡，【該0000000000號碼即是阿強所使用的】。我每次均是撥打該線與他聯絡交易毒品之事。該監聽錄音帶顯示【我曾於93年3月28日下午6時35分許，以0000000000撥打阿強之0000000000號電話購買五千元海洛因屬實】，另【於93年3月31日上午7時5分許，亦同上購買半錢一萬元海洛因屬實】，另於93年3月13日上午7時55分許，購買數量價錢不詳海洛因等語（詳0000000000號警卷第11至14頁）；嗣於「偵查」中結證稱：其自92年12月底起向一名綽號阿強（辛○○）男子購買毒品，每三、四天購買一次，每次金額三千至五千元,都是打電話向他購買；我在92年12月底到被抓到之前共向辛○○買了十幾萬元毒品，都是買海洛因，我與辛○○沒有金錢糾紛及仇恨等語明確（詳93年度偵字第5445號偵卷第61至62頁、94頁、95頁）。
⑵再對照證人戊○○於原審「審理」中到庭結證稱：「（問
：何時開始向被告拿毒品？）大約92年底，差不多到93年
4、5月。」、「（問：期間總共向被告拿了幾次海洛因？）忘記了。」、「（問：份量？）壹萬的話大概半錢；三、五千就只有一小包。」、「（問：交貨地點？）大約都在聖馬爾定或嘉義公園。」（原審卷第149頁）、「（問：被告如何將毒品交付給你？）在聖馬爾定或公園，我每次都跟他買五千或一萬元，被告是在當天交給我。」、「（問：錢是否你直接付給他？）對。」（詳原審卷第145頁），證人戊○○於警詢、偵、審中前後證述互核觀之，雖對被告販賣海洛因之時間、地點、次數，未能詳細互符，惟對證人戊○○確於93年3月28日及同年月31日，以自己之0000000000號行動電話，撥打【阿強】之行動電話，確有購買海洛因及價額乙情，指證不移，且情節相符，並無顯不可採信之情事。且依證人戊○○前開警詢及偵訊均供證與被告無仇恨、宿怨及任何金錢糾紛。況被告亦供認：我認識戊○○六年之朋友，與他沒有任何仇恨及宿怨等語（詳0000000000號警卷第4頁），是證人戊○○應無誣攀之情節。
⑶本件衡以證人戊○○自購買海洛因迄審判中證述時（94年
5月10日），歷時一年有餘，記憶或因時日久遠而模糊，詳細時間、地點未必記憶詳細，惟依常情於距離時間較近之警訊之供稱記憶應較清楚，且依供述明確之部分應較可採信。被告再聲請本院傳訊，本院雖二次傳訊惟均因係寄存送達未到庭，經被告捨棄再傳訊。然再參酌前開販毒情事，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書監聽，有嘉義市警察局以94年5月27日嘉市警刑三字第0940041659號函附之通訊監察譯文一份及錄音帶十四捲在卷可佐（詳原審卷第194至200頁），觀諸其中證人戊○○（代號Ａ）以0000000000號行動電話撥打被告（代號Ｂ）之0000000000號聯絡之監聽譯文，其中93年3月28日18時35分許，證人戊○○問：「我等一下過去」，被告答：「你報一個數字三或五？」，戊○○稱：「第二個啦」，被告稱：「五是嗎？（即五千元）」，戊○○稱：「是」。於93年3月31日上午7時5分許，證人戊○○問：「喂，我跟你講，不要拿五千，拿半錢甲一錢要如何算？」，被告答：「半錢一萬」、「一錢二萬」等語明確（原審卷第198頁）；核與證人戊○○於最初為警查獲時即供稱：【我曾於93年3月28日下午6時35分許，以0000000000撥打阿強之0000000000號電話購買五千元海洛因屬實】，另【於93年3月31日上午7時5分許，亦同上購買半錢一萬元海洛因屬實】相符（詳0000000000號警卷第13頁、第14頁）。衡以海洛因數量些微，即價值不菲，其販賣時以「錢」、「半錢」為計價單位，委與交易常情相符，再參以被告迭次供承渠綽號叫「小強」、「黑輪」等語（詳0000000000號警卷第2頁、93年度聲羈字第114號卷第9頁、93年度〔偵聲字第45號卷第23頁）；復於警詢時稱：對戊○○所稱通訊監察紀錄資料，所稱與我通話資料，我無法回答等語（詳0000000000號警卷第7頁）；於審判中自陳：伊都是打0000000000號行動電話和戊○○聯絡，…曾在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處，交海洛因予戊○○等情（詳原審卷第287、289頁）；核被告與證人戊○○所述尚屬相符。徵之被告於警緝獲時，於檢察官訊問「你販賣毒品多久？最近一星期何人向你買毒品？」並未回答，僅答稱：
我可以提供很多線索，請檢察官給我一個機會准予交保等語（詳93年度偵緝387號卷第15頁）。茍被告確未販賣毒品之事實，依常情均會堅詞否認，應無前開之供述，顯與常情有違。
⑷綜上證人戊○○前開歷次之指證，均無與被告合資合買海
洛因毒品之情事，是被告否認販賣第一級毒品海洛因予戊○○，顯係飾卸之詞，委無足採。是以證人戊○○於警詢明確之證述向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點及金額，與被告前開所述及不否認之情節，及有前開通聯記錄及譯文之補強證據，堪予認定被告有販賣海洛因予戊○○之事實。是以計算其販賣次數及價金情事為：即以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與戊○○之0000000000號行動電話聯絡，於93年3月28日及同年月31日，分別在嘉義市聖馬爾定醫院附近之蘭潭DC大樓處及嘉義公園大門口，分別以新台幣（下同）五千元一小包（不足半錢）及一萬元（半錢）之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○二次。
（二）就被告販賣甲基安非他命予庚○○部分：⑴證人庚○○於「警詢」時一再陳稱：其所吸食之安非他命
均是向綽號「黑輪」所購買。每次均是以女友之行動電話0000000000號及公共電話撥打綽號「黑輪」之0000000000號電話，約至不特定地點交易；共向黑輪購買五次毒品，第一次於93年7月31日晚上9時許，在嘉義市○○路與博愛路口，第二次是93年8月8日下午5時許，在博愛路「五顆星理容院」附近，第三次是93年8月12日中午12時許，在小雅路183號D棟10樓1，第四次在93年8月14日下午2時許，因我向他購買安非他命量少，故未達成交易，第五次93年8月14日晚上11時許，在小雅路183號D棟10樓1（黑輪現居住所)，每次均以二千五百元整購得安非他命一小包，黑輪就是辛○○，我認識辛○○不久，只是普通朋友，與他無任何仇恨及糾紛，通訊監察資料、購買毒品之時、地均無誤等語明確（詳0000000000號警卷第18至20頁）。
⑵對照證人庚○○「偵查」中結證稱：其有向辛○○買過安
非他命，約四次，每次2500元。在嘉義市○○路靠近竹圍派出所那邊交貨。我都是用我女友電話0000000000打給他。辛○○綽號小強，之前人家都叫他黑輪。電話中要跟他拿「半個」，就是半錢的意思（詳93年偵字第5445號卷第51至52頁）。就時間、次數（四次成交、一次未成交）等情節，彼此互符一致。
⑶再對照證人庚○○於原審「審理」中結證稱：「（問：警
訊中所言有向被告購買五次毒品是否實在？【提示並告以要旨】）是。」、「（問：如何向被告購買毒品？）打他0000000000的行動電話。」、「（問：如何交易？）約時間、地點後，一手交錢一手交貨。」、「（問：每次購買金額？）大部分都是一次二千五的半錢安非他命。」等語（詳原審卷第152至154頁）、「我是以兩支手機向被告換毒品，每支手機（值二千五百元）換半錢，等於我把手機押在被告處，等我有錢再去贖回，我有拿回ＧＤ88，ＬＧ的手機還在被告處。」、「（問：所以你交給被告的現金只有七千五？）是，另外二千五是以ＬＧ（手機）押在被告處。」等語（詳原審卷第156頁）。
⑷證人庚○○於本審審理時到庭證稱：與壬○○係男女朋友
，伊曾持壬○○手機向被告購買安非他命抵押在被告處，壬○○原不知情，於被告被查獲時，壬○○知悉其手機在被告處，壬○○有與伊發生爭執，行動電話0000000000號是壬○○所有，伊是以行動電話0000000000號撥打被告之0000000000號行動電話購買安非他命，共買五次，一次未買成，購買四次均是二千五百元，二次以其女友壬○○行動電話質押，一支已贖回，伊於警詢、偵訊及原審之證述均實在等語（詳本院95年9月25日審判筆錄）。而被告對於渠持有庚○○交付之手機（即ＧＤ88及ＬＧ手機），及其中一支手機已交還（即ＧＤ88），而仍持有另一支手機（即ＬＧ手機）並不爭執，且與壬○○於93年9月22日晚上11時40分許，在嘉義市○○路與向榮街口，一起為警查獲時，因壬○○發現其手機（即ＬＧ手機）在被告處，而由壬○○索回，被告事後已將該手機交還壬○○等情，亦經被告及證人壬○○於本審審理時供述在卷（詳本審卷第225頁、第181頁），足徵證人庚○○之證述尚非子虛。
⑸又前開販毒情事經監聽結果，有前揭嘉義市警察局函附之
通訊監察譯文一份及錄音帶十五捲在卷可佐（詳原審卷第201頁至203頁），觀諸該譯文中，被告（代號Ａ）以0000000000號行動電話撥打證人庚○○（代號Ｂ）之0000000000號以聯絡之監聽譯文，其中93年8月8日上午5時9分時，證人庚○○問：「半錢還是二千五是嗎？」，被告答「就看你要多少錢？」，證人庚○○再問：「那一次拿一錢多少？」，被告答「一錢五啊」（意即一錢五千元）等語明確（詳原審卷第201頁）；又其中93年8月12日中午12時38分許、93年8月14日中午12時46分許之通聯內容，亦提及「半啊」（意指半錢）等語明確，衡以甲基安非他命數量些微，即價值不菲，其販賣時以「錢」、「半錢」為計價單位，委與交易常情相符，足以證明被告確有以0000000000號行動電話聯絡，於如附表三所示之時間、地點、價格，販賣上開毒品予如附表所示之庚○○，其中二次以行動電話各抵價金二千五百元，嗣付款二千五百元取回其中一具行動電話等情事。
⑹被告迭於警詢、原審審理中，坦承使用過0000000000號電話：
①被告於警詢供稱：經申請監聽核准在案之0000000000及
0000000000電話號碼確實是我在使用，在監聽期間也是我在使用（詳嘉市警刑三字第○九三○○○九三二九號卷第3頁，通訊監察書：同卷第19頁）。
②被告於原審供稱：去年（即93年）有使用過0000000000
號電話，與庚○○通話等語（詳原審卷第52、286頁）。
③被告於本審時供承渠因欠電信公司電話費，所以本身無
法辦理手機等語（詳本審卷第222頁），足見被告所使用之行動電話雖非其名義申請，然確係渠使用無訛。
⑺況被告迭次供承與證人庚○○認識五個月之久之朋友，沒
有任何仇恨、宿怨及糾紛（詳0000000000號警卷第4頁、93年度偵聲字第45號卷第26頁）。於原審復供承：幫助庚○○拿過安非他命等語（詳原審卷第277頁）。是被告事後翻異前詞，所辯係與庚○○合資合買安非他命，其僅轉讓，並未賺錢及與庚○○有感情上的糾紛，他懷疑我與他女友鍾涵苓有染，而且我曾經作證他竊盜手機一案，所以他懷恨在心，及是庚○○係拿手機向我借錢，我被查獲，庚○○女友壬○○為取回其手機稱係庚○○偷她手機，庚○○才咬我云云，亦係事後卸責之詞，亦無足採。是被告於如附表三所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○，亦堪認定。
三、再按目前社會上非法販賣海洛因等毒品之交易型態不一，有所謂大盤、中盤或小盤販賣者；亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者。其中屬於大盤、中盤者之情形，倘檢警經深入查證，時機掌握得宜，或可查獲與非法販賣海洛因、甲基安非他命直接有關之販賣工具，諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物；抑或由於販賣者係屬於大盤或中盤商，則因購買者眾，一旦事發時，必有多數知情或購買者等可為證人，以作為法院判決認定之證據。然在小盤與偶發性零星交易之情形，因該種吸食者間偶發性零星交易在性質上本無須使用任何販賣工具，亦不以記載帳冊為必要，且其交易時間極為短暫，交易方法簡單，例如在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨，交易對象單純，例如買方僅一人，次數僅有一次。在此種交易方式之下，未必有第三者知悉非法交易之事，亦即無法有所謂之第三者足供為被告犯罪之證據方法。進而言之，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方能事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性證據以為佐證，其有效之調查途徑在客觀上固已告窮盡，但仍可以事後依據購買者所【供出來源】及【其他相關佐證】，用以認定事實，而資為被告不利認定之依據。
四、本案雖未在被告處查扣得販賣工具，諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物，然證人戊○○、庚○○均屬施用者、而無另為販賣情事，依上述分類，被告應屬於零星交易或小盤商者，其有毒品需求時，既可向同為零星交易或小盤商者購買，亦可向較為大宗之源頭進貨，但斷不可因此認為戊○○、庚○○販入毒品，必需限於向較為大宗之源頭進貨，不能以被告須屬大盤，始有出賣毒品之可能，亦不以必在被告住處查扣得大量毒品始能認定被告之犯行。本件證人即購買者戊○○、庚○○既已指證之前曾向被告購買過海洛因、甲基安非他命，且被告與戊○○、庚○○電話聯絡約定交易之後，亦有監聽紀錄可按，附表一編號三、四之毒品海洛因、甲基安非他命又係於被告之身上所查扣，足見證人即購買者【戊○○、庚○○所供出毒品來源】及【其他相關即前開通聯記錄及譯文】可資補強證據之佐證，且合於經驗及論理法則，互核與事實相符，自得資為被告不利認定之依據。
五、又未扣案之門號0000000000號（易付卡）行動電話，2004年3月7日至同年10月21日，雖登記持機人為 劉建長 （詳本院上訴卷第75、76頁），依前開被告於本院自承因積欠電信公司電話費，所以其本身無法辦理手機等情（詳本審卷第222頁），被告亦自承有使用0000000000號行動電話（詳原審卷第286頁），但既經移轉占有交付被告持有使用，即為被告所有；且戊○○、庚○○分別撥打上開行動電話向被告購買毒品，已如前述，是被告辯稱：前開未扣案行動電話並非其所有云云，洵屬狡飾之詞，自無可採。據此，益徵被告確實以該行動電話作為本案販賣上開毒品之聯絡工具。
六、又按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異（以現金或以財物抵償均屬之），然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖未承認販賣海洛因及甲基安非他命，更拒絕供述購入之價格或販賣之價格，致無法查得前開實際販賣毒品之金額或數量，又辯以其係代戊○○、庚○○買毒，僅係轉讓云云，惟查：被告自陳前次入監前，從事賣蜂蜜、龍眼肉、花粉，月入約二、三萬元，約工作六、七月即入監，惟又自陳其與戊○○出監後，幾乎天天一起吸毒（詳原審卷第284、288頁），另庚○○則是常常以連續打電話方式，要求其代買毒品，其不堪煩擾而代購云云，惟衡以被告長期施用第一、二級毒品，其長期施用毒品，花費不貲，然其既無積蓄，又無工作經濟來源，與戊○○、庚○○僅屬施用毒品夥伴，關係並非密切熟稔，非屬至親，當無甘冒重典按購入價格轉售而不求利得之理，堪認被告確有販賣營利之意圖。
七、綜上所述，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、【新舊法比較】查被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
刑法第2條第1項之規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正後新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。次按，刑法第2條第1項規定（按指95年7月1日修正施行前之刑法）：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，最高法院88年台非字第31號判決亦可參照。經查：
⑴刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用被告之行為時之法律即舊法論以連續犯，較為有利。
⑵被告辛○○有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之紀錄，有
其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告辛○○而言並無有利或不利之情形，應逕依行為時之修正前刑法第47條規定論處。
⑶修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告。
參、核上訴人即被告所為，其販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，販賣甲基安非他命部分，係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。查被告於93年8月14日下午2時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○部分（即附表三編號四部份），係因被告嫌庚○○僅欲買一千元份量而未達成交易，惟被告既有販賣毒品之故意，且依約前往交易，已著手實施販毒之行為，雖嗣知悉庚○○購買份量些微，致未完成買賣毒品之行為，其行為仍屬未遂之程度，而應論以未遂罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因，及四次販賣第二級毒品安非他命既遂、及一次未遂犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為刑法修正前所稱之連續犯，應論以販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪。又除販賣第一級毒品法定本刑為死刑及無期徒刑，及販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就販賣第一級毒品罰金部分及販賣第二級毒品有期徒刑、罰金部分加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例、逃亡等案件，有如事實一所示經判刑確定，於91年9月22日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，就販賣第一級毒品罪法定本刑為罰金部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑、罰金部分依法加重其刑，並遞加之。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪等二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應依修正前分論併罰。又被告所犯販賣第一級毒品罪部分，僅販賣二次、共一萬五千元，若處以法定最低度之無期徒刑，顯然過重，其此部分犯罪之情狀可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。至於辯護人辯稱：被告有供出毒品之上游丁○○云云，經查：本案因被告所提供之情資未臻明確，又逢查察賄選期間，故未就被告之供述而查獲丁○○等情，有嘉義市警察局95年4月27日嘉市警刑大偵二字第0950039481號及該局95年8月24日嘉市警刑大偵二字第0950050821號函各一件附卷可稽（詳本院上訴卷第113頁、本審卷第130頁）。並經證人丙○○及己○○於本院結證屬實（詳本院95年9月25日及95年10月26日審判筆錄），是被告就此依法並不能邀得減刑，併此敘明。
肆、原審以被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，原審不及比較新、舊法，尚有未合；⑵被告販賣第一級毒品二次計一萬五千元，原判決認定僅販賣一次三千元，揆之前述亦有未合；⑶被告所犯販賣第一級毒品罪部分，情輕法重，已如上述，原判決未依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，尚有未洽；⑷原判決於理由欄諭知0000000000號行動電話沒收時，漏未諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，亦有未洽；⑸ＬＧ行動電話係第三人壬○○所有，於警查獲被告時即將該行動電話交還壬○○，已見前述，原判決將該行動電話沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未洽。被告上訴意旨否認全部犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決，予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惟被告販賣第一級毒品之次數、數量不多，及販賣第二級毒品之次數、數量，犯罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑十二年，就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑八年六月，並定其應執行有期徒刑十九年，以示懲儆。
伍、查獲扣案如附表一編號三所示之海洛因、編號四所示之甲基安非他命，為被告供販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；前開毒品之包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係被告所有且供犯販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；又被告因販賣第一級毒品所得一萬五千元，及販毒第二級毒品所得七千五百元，均應依同條例第十九條第一項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另0000000000號、0000000000號行動電話，雖未扣案，而0000000000號行動電話，雖亦登記持機人為劉建長，然該二支行動電話分別為被告供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，又既經移轉占有交付被告持有使用，應認為被告所有，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案附表一編號一、二之毒品海洛因、甲基安非他命，被告否認係供販賣之物，復查無證據證明係被告持以供販賣之物，又經另案乙○○幫助販賣毒品案件中，毒品部分宣告沒收銷燬、毒品外包裝部分宣告沒收確定（原審法院九十二年度訴字第五三一號），爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。又扣案如附表二之SIM卡，並無證據證明其係供被告販毒所用之物，爰不宣告沒收。又ＬＧ行動電話雖係證人庚○○持以向被告質押購買安非他命，雖未贖回，惟該行動電話係第三人壬○○所有，於警查獲被告時即將該行動電話交還壬○○，爰亦不宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告另於（一）92年7月12日凌晨1時30分許，因其下游甲○○持有毒品遭警查獲，配合警方將毒品上游即辛○○誘出，以甲○○（綽號 小萍 ）所使用0000000000號撥電話予辛○○所用0000000000號購買第一級、第二級毒品，辛○○將先前購入，分別價值五千元、四千五百元之附表一編號一、二毒品，委託乙○○（業經臺灣嘉義地方法院以九十二年訴字第五三一號判處有期徒刑六年確定），駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，在嘉義市○○路與民國路口交付甲○○遭警查獲，並扣得前開毒品。（二）復於92年8月間起至93年9月20日下午8時許止，分別在辛○○位於嘉義市○○路○○○號10樓之一、嘉義市嘉雄陸橋下等處，販賣第一級毒品海洛因（二千元，僅最後一次購買）、第二級毒品安非他命（二千五百元，約每隔三日即購買一次）予壬○○。（三）再於92年12月底某日至93年4、5月間（除前開認定於93年3月28日及93年3月31日販賣二次外），每隔三、四日，分別在嘉義市聖馬爾定醫院或嘉義公園等處，連續多次販賣第一級毒品海洛因一小包（約三千元至五千元不等）予戊○○，共計十五萬七千元。因認被告此部分亦涉犯販賣第
一、二級毒品罪嫌，且與前開論罪部分犯罪事實，係基於概括犯意為之，應依連續犯論處云云。（此部分原審判決「不另為無罪之諭知」，檢察官雖未上訴，但被告就被判決販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪部分，均提起上訴，且依起訴意旨，公訴人係認被告連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品，此部分與被判決有罪部分，各均有連續犯之關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定，此部分視為亦已上訴，併此敘明）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。是最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告亦涉有上開部分罪嫌，無非以：上開事實（一）部分，業據證人甲○○於警詢時、原審法院92年度訴字第531號案件審判時之證述、及該案被告乙○○之陳述，且有扣案如附表一編號一、二之毒品，另0000000000號行動電話為乙○○申請之用戶資料一紙，並持以與被告所有之0000000000號行動電話聯絡之用戶資料及雙向通聯紀錄各一紙為證；另就上開事實（二）部分，業據證人壬○○於警詢、偵查中之證述，及有扣案如附表一編號三、四之毒品為證；另就上開事實（三）部分，業據證人戊○○於警詢、偵查及審理中之證述，為其主要之論據。訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊不認識乙○○及甲○○，伊自無委託乙○○販賣毒品予甲○○，亦未曾販毒予壬○○、戊○○等語。
四、經查：
（一）【起訴販賣毒品予甲○○部分】⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。
⑵證人甲○○於警詢固供稱：其於92年7月11日被警方查獲
持有安非他命、海洛因及酒精燈等，警方就依其所提供資料以電話由我跟藥頭聯絡購買毒品，我向對方自稱「小萍」，其打電話跟一名綽號「黑輪」之男子聯絡，要購買安非他命一錢，海洛因5000元，他告知我到民國路與民族路口交易；我不知「黑輪」真實姓名，我與他聯絡之電話為0000000000號（詳0000000000號警卷第9至12頁）；惟證人甲○○於原審92年訴字第531號卷內則證稱：並未認識辛○○或【阿泉】之人，該日亦未以電話向辛○○聯絡，通聯紀錄顯示曾打給辛○○的多通電話，係警察打的（詳該卷第107至117頁）。另證人乙○○在警詢時係證稱「其於92年7月12日凌晨1時30分，在嘉義市○○路與民國路，等候購買毒品之人來取貨時被查獲。毒品是綽號【阿泉】之男子交給我的，他接到有人要購毒時就會打電話給我叫我將毒品運送給客人」（詳0000000000號警卷第2至4頁）；復於92年訴字第531號案件審理中陳述：係甲○○打電話給辛○○（綽號黑輪、阿泉），辛○○請其幫他送四包毒品，一包到民族路與民國路那裡給甲○○。」（詳該卷第24至27頁、48至53頁）。惟核該二人於警詢時證述、證人乙○○在92年訴字第531號案時之陳述（係以被告身分為之），均未經具結，既經被告及其辯護人具狀異議，乙○○本於共犯（幫助犯）地位之自白，尚不得作為被告辛○○有罪判決之唯一證據，又因亦未踐行證據調查程序，以調查是否與事實相符，自不得採為判決之基礎；證人甲○○警詢陳述與審判中證述又不一致，先前在警詢時之陳述又無具較可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要，自無從採為證據。
⑶證人乙○○於其違反毒品危害案件中固指稱渠於93年7月
12日凌晨1時30分，在嘉義市○區○○路與民族路口，為警查獲扣得如附表一編號一、二所示之海洛因及安非他命毒品，係辛○○以二百元之代價僱 伊拿 給甲○○，及因乙○○及甲○○前開之供述云云，致臺灣嘉義地方法院92年訴字第531號案件以乙○○幫助販賣第一級毒品未遂，判處有期徒刑六年確定，固有該判決附於本院可稽（詳本審卷第231頁至第233頁）。然查依前述證人乙○○及甲○○前開所述，無從採為證據外，證人乙○○於本案原審審理時結證稱：在93年7月12日凌晨被警查獲之毒品是「阿泉」交給我，他於被查獲當天晚上在歌林頓ＫＴＶ交給我的，他叫我拿給甲○○，所稱【阿泉】並非在庭之被告辛○○。在92年訴字第531號案件中稱交付毒品給我的人叫辛○○之語，係照甲○○講的，有指認辛○○之照片，但係誤認，交付毒品給我的人並非在庭之被告辛○○等語（詳原審卷第215至215頁）；證人甲○○於本案原審審理時亦結證稱：並不認識在庭之被告辛○○，曾聽過【黑輪】的人，但未向其買毒品，係警局之人提供【黑輪】的電話，由綽號【和尚】之人撥打等語（詳原審卷第158至169頁）。核該二人就被告並非委託證人乙○○販賣毒品、亦非販賣毒品予證人甲○○之證述均屬一致，其證述尚難遽為不利被告之認定。
⑷又雖經警於查獲時另扣有如附表一編號一、二之毒品，惟
係自乙○○身上起出，又乏具證據能力之證人於本案結證證明乙○○確係受被告委託販賣毒品，則尚難僅依0000000000號之行動電話為乙○○申請之用戶資料，及乙○○持以與被告所有之0000000000號行動電話聯絡之用戶資料、雙向通聯紀錄各一紙，即逕推測或擬制被告此部分販賣毒品犯行存在。
（二）【起訴販賣毒品予壬○○部分】⑴查證人壬○○於警詢時固供稱：其所有之海洛因、安非他
命係向綽號【阿強】之男子購買，其以行動電話0000000000號，撥打【阿強】行動電話0000000000跟他聯繫購買毒品。自92年8月間起開始，每隔三天親自到他租屋處向他購買一次，每次一小包2500元。最後一次是93年9月20日晚上8時許，在嘉義市嘉雄陸橋下向其購買海洛因和安非他命各一小包。辛○○即是我向他購買毒品之人等語（詳警卷0000000000號第5至7頁）；惟前開證述，均未經具結，又經被告及辯護人異議，依前開說明，尚不得逕採為裁判基礎。
⑵證人壬○○另偵查中結證稱：在93年9月20日晚上8時許，
向阿強（辛○○）購買海洛因、安非他命等語（詳93年度偵5445號第16至19頁），辯護人辯稱其證人未經具結（證人結文見同上卷第19頁），尚有誤會；惟徵諸扣案之附表一編號三、四毒品，雖係被告與證人壬○○同時經警查獲時，自被告身上起出，然非被告持上開毒品販售予壬○○時為警當場查獲，僅能證明被告持有之事實，尚難據以推論被告有販賣之事實，灼然甚明。此外，除證人壬○○上開單一指述，並無其他證據證明足以補強被告有販賣第一、二級毒品予壬○○之證據；自難僅憑證人壬○○前開警偵訊片面之證述，遽即認定被告確有販賣毒品予壬○○之情事。
⑶最高法院發回意旨以：本件公訴意旨指上訴人自九十二年
八月間某日起，至九十三年九月二十日下午八時許止，分別在其位於嘉義市之租住處及同市嘉雄陸橋下等處販賣海洛因一次，及販賣安非他命多次（每隔三日一次）予壬○○（下稱 鐘女 ）等情，認其此部分所為涉犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪嫌。而卷查鐘女於警詢及偵查中均指證確有向上訴人購買海洛因及安非他命之事實。且警方於九十三年九月二十二日晚上十一時四十分許，在嘉義市○○路與向榮街口查獲上訴人正與鐘女在一起，並在上訴人身上扣得如原判決附表一編號三、四所示之海洛因二包及安非他命三包。而鐘女於警詢時陳稱伊係撥打上訴人所持用「門號0000000000號」之行動電話與上訴人聯絡購買毒品事宜等情，亦與警方在上訴人身上所扣得行動電話ＳＩＭ卡之門號（即0000000000號）相吻合。則鐘女所為不利於上訴人之陳述，似非全無佐證。原審對於以上情節未深入詳加審究，遽謂鐘女所為不利於上訴人之陳述，並無其他佐證證明與事實相符，而不予採信，自有可議。究竟鐘女與上訴人之關係為何？警方查獲時，上訴人何以攜帶毒品並與鐘女在一起？又鐘女於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指證是否可信？若上訴人並未販毒予鐘女，何以鐘女於警詢及偵查中竟一再指證向上訴人購買毒品？其原因何在？以上疑點與鐘女所為不利於上訴人之指證得否採為上訴人犯罪之證據攸關，原審未詳加審究釐清明白，遽認並無證據足以證明上訴人有販賣毒品予鐘女之事實，而就此部分不另為無罪之諭知，尚嫌調查未盡等語。經查：
①證人壬○○於九十三年九月二十二日晚上十一時四十分
許，在嘉義市○○路與向榮街口，被告與鐘女在一起，為警查獲，於翌日偵訊時證稱：一年前我認識「阿強」，最近又遇到，我一個禮拜前在網咖才又遇到他。我當時與辛○○走在一起要回家，警察臨檢才被警查獲等語（詳93年度偵字第5445號卷第16頁至第17頁）；於本院本審視訊審理時結證稱：「我跟他在網咖遇到，他帶我去打麻將，一出來就被警抓到」、「被查獲那天，他帶我去打麻將，才會跟他在一起」、「我與被告是朋友關係，好久沒聯絡了，後來遇到他才又開始聯絡」、「遇到後，至被查獲當日，與他在一起是第二次」等語（詳本院95年9月25日審判筆錄）。核與被告於93年9月23日偵訊時供稱：今年才認識壬○○，三、四天前在玉山路與博愛路網咖相遇，昨天又遇到她，我們是巧遇等語（詳93年度偵緝字第387號卷第15頁）；復於原審聲羈案件供稱：我今年（93）過年認識壬○○，約三、四天前在玉山路與博愛路口的一間網咖碰到的等語（詳93年度聲羈字第114號卷第5頁），又於原審供述：我被抓那天，我與壬○○一起去打麻將，我被通緝，出來時我們就被抓了等語（詳原審卷第280頁），就二人原係相識，後未聯絡，事後因相遇，第二次一起去打麻將，出來未幾即被警查獲之情節相符。是依前開二人供述，事後相遇僅一星期或三、四天，則如何能在【九十二年八月間某日起，至九十三年九月二十日】購買毒品？顯與常情相悖。
②證人壬○○於前開警、偵訊時固有前開證述，惟於本院
本審視訊審理時結證稱：「警察問我是否知道被告販賣毒品被通緝，我說不知道，當時我剛易科罰金才繳完，又被警察抓到，因生氣才亂講說向辛○○買過毒品」、「我跟他在網咖遇到，他帶我去打麻將，一出來就被警抓到，我因生氣才這樣說」、「當時真的剛易科罰金繳完，不能再出事，又怕家人知道，才咬他，我也知道錯了」等語（詳本院95年9月25日審判筆錄）。③證人壬○○於警偵訊時之供述，與本院視訊審理經交互
詰問具結之前開證述不符，證人壬○○於本院之證述核與被告被查獲之情形相符，被告確係因通緝被查獲，證人壬○○於本院前開之證述並無悖於常情，應以其在本院之證述較為可採。又證人壬○○於警詢時雖陳稱伊係撥打被告所持用「門號0000000000號」之行動電話與被告聯絡購買毒品事宜云云，固與警方在被告身上所扣得行動電話ＳＩＭ卡之門號（即0000000000號）相吻合。然並無相關之通聯記錄或譯本以為補強證據以證之，是尚難僅憑證人壬○○前開警偵訊片面之證述，即認定被告確有販賣毒品予壬○○之情事。
（三）【起訴販賣毒品予戊○○部分】⑴按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之
自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由評斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯販賣、施用或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對象共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
⑵查本件被告辛○○始終否認有販賣毒品海洛因予戊○○之
犯行。又戊○○所陳述其有上開向被告購買海洛因施用，倘為真實，其與被告即分別成立施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，且戊○○就其施用毒品之犯罪，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得請求減輕其刑，為擔保其供述之真實性，揆諸上開說明，自須有足以令人確信其所供被告之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論斷被告犯罪之依據。而被告被訴販賣毒品海洛因予戊○○部份之證據，除警方93年3月9日上午10時至同年月31日上午10時監聽戊○○所使用之0000000000通話紀錄，顯示曾與0000000000號電話聯絡。該監聽錄音帶顯示戊○○曾於93年3月28日下午6時35分許，以0000000000撥打被告使用之0000000000號電話購買五千元海洛因，另於93年3月31日上午7時5分許，購買半錢一萬元海洛因，另於93年3月13日上午7時55分許，購買數量價錢不詳海洛因等情（原審卷第195至200頁），已如上述外，餘即為證人戊○○於警詢、偵查及審理中之證述，此外，實無何補強證據證明其所供與事實相符（原判決就此部分漏未論述）。
⑶最高法院發回意旨以：本件公訴意旨另指上訴人自九十二
年十二月底某日起，至九十三年四、五月間止，多次在嘉義市聖馬爾定醫院或嘉義公園等處販賣海洛因（每小包價格約三千元至五千元不等）予戊○○（下稱 周某 ），其販毒金額共計十五萬七千元等情，因認上訴人此部分所為亦涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌。而卷查周某於警詢、偵查及第一審均指證確有多次向上訴人購買海洛因之事實（見嘉市警刑三字第○九三○○一一五九五號警卷第十一頁至第十三頁、偵查卷第六十八頁至第七十一頁、第九十五頁、第一審卷第一四五頁至第一五一頁）。且周某曾先後於九十三年三月十三日上午七時五十五分許，以門號0000000000號行動電話與上訴人所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易海洛因事宜，亦有嘉義市警察局函附之通訊監察譯文一份在卷可稽；而警方查獲上訴人時，亦在其身上扣得如原判決附表一編號三、四所示之海洛因二包及安非他命三包。則周某所為不利於上訴人之指證，即難謂全無佐證等語。然查證人戊○○前開於九十三年三月十三日上午七時五十五分許，以門號0000000000號行動電話與固被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，依該時通聯記錄之譯文所載（詳原審卷第195頁、第196頁），並無交易毒品之話語，且證人戊○○亦無證稱該日有向被告購買毒品數量及價錢，核與證人戊○○前開所供於同年月28日及31日分別購買海洛因五千元及一萬元之情節，並有通聯記錄及譯本相符，已見前述尚有不同。故尚難遽以認定被告於93年3月13日有販賣海洛因予證人戊○○。又證人戊○○雖於前開警詢及偵訊中指稱被告自九十二年十二月底某日起，至九十三年四、五月間止，有多次販賣海洛因予渠，然除於93年3月28日及同年月31日前開部分證述明確，復有通聯記錄及譯文可資佐證外，其餘屬證人戊○○片面之指述外，並無其他補強證據，揆諸前開說明，自難僅憑證人戊○○前開警偵訊片面無佐證之證述，遽即認定被告確有販賣其餘第一級毒品海洛因予戊○○之情節。
（四）綜上所述，此部分公訴人所舉事證，就販賣上開毒品予甲○○、壬○○部分尚有合理之懷疑存在，就販賣上開毒品予戊○○部分，尚乏補強證據，致使無從認定被告亦有上開三部分販賣毒品之確信，是被告就此三部分所為之辯解，尚屬可採。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此三部分犯行，故被告此三部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此三部分與被告上開論罪科刑部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，爰就上開三部分，均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國95年11月9日附錄：本判決論罪科法條毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量及重量│鑑定│備註│├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│一│海洛因│貳包、合計淨重：│法務部調查局鑑│臺灣嘉義地方法││││壹點肆公克（包裝│定通知書：92年│院檢察署92年度││││重零點肆玖公克）。│8月20日調科壹│偵字第4803號卷│││││字第000000000│第2頁│││││號││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│二│甲基安│壹包，毛重壹點捌參│內政部警政署刑│臺灣嘉義地方法│││非他命│公克，淨重零點伍伍│事警察局鑑驗通│院檢察署92年度││││公克，取零點零肆公│知書92年10月30│偵字第4803號卷││││克鑑驗用罄，驗後淨│日刑鑑字第0920│第8頁││││重零點伍壹公克。│189530號。││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│三│海洛因│貳包、合計淨重：│法務部調查局鑑│臺灣嘉義地方法││││零點玖玖公克（包裝│定通知書93年10│院93年度訴字第││││重零點肆伍公克）。│月20日調科壹字│546號卷第91頁│││││第000000000號││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┤│四│甲基安│參包，含袋總毛重貳│內政部警政署刑│臺灣嘉義地方法│││非他命│拾貳點零壹公克，總│事警察局鑑驗通│院檢察署93年度││││淨重參點捌伍公克，│知書93年12月2│偵字第5445號卷││││共取零點零捌公克鑑│日刑鑑字第0930│第118頁││││驗用罄，驗後總淨重│201556號。│││││：參點柒柒公克。│││└──┴───┴─────────┴───────┴───────┘附表二：
一、0000000000號之SIM卡
二、0000000000號之SIM卡（起訴書及補充理由書均誤載為0000000000號）。
附表三：
┌──┬──────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│數量及重量│價格或財物││││││價值│├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│一│九十三年七月│嘉義市○○路與博愛│一小包│二千五百元│││三十一日晚上│路口│約半錢││││九時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│二│九十三年八月│嘉義市○○路上之五│同上│同上│││八日下午五時│顆星理容院│約半錢││││許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│三│九十三年八月│嘉義市○○路一八三│同上│同上│││十二日中午十│號D棟十樓一│約半錢││││二時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│四│九十三年八月││本次未達成││││十四日下午二││交易││││時許││││├──┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│五│九十三年八月│嘉義市○○路一八三│一小包│二千五百元│││十四日晚上十│號D棟十樓一│約半錢││││一時許││││├──┴──────┴─────────┴─────┴─────┤│註：其中二次由庚○○以行動電話二具（GD88、LG型各一具），各抵付││二千五百元，嗣由庚○○再支付二千五百元取回其中一具（GD88），另││一具（LG）事後由壬○○領回。│└───────────────────────────────┘