臺灣高等法院111年度上訴字第4641號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4641號刑事判決

裁判日期：民國112年02月14日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4641號上訴人即被告 葉榮龐 選任辯護人 葉力豪 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第660號，中華民國111年10月13日第一審判決(起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第24964號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉榮龐與 陳梅鳳 (另犯傷害罪，經原法院判決罪刑確定)素有嫌隙，並於民國109年11月19日13時34分許，在新北市○○區○○路000號前起口角爭執，葉榮龐一時氣憤，基於傷害人之身體之犯意，持塑膠水桶敲擊陳梅鳳的臉部及頭部兩次，致陳梅鳳受有臉開放性傷口、眼球及眼眶組織挫傷、腦震盪之傷害(起訴書所載其餘傷勢，核與本案無關，詳後述)。
二、案經陳梅鳳訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告後臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
檢察官、上訴人即被告葉榮龐(下稱被告)及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本判決認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述(被告爭執告訴人警詢陳述主張無證據能力，惟本判決並未引用)，於本院準備程序時均表示同意有證據能力(見本院卷第85至86頁)，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決引用之卷內其他非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院於審判期日逐一提示，被告及辯護人亦未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前也未聲明異議(見本院卷第86至87、129至130頁)，依同法第158條之4規定反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有攻擊告訴人陳梅鳳，我只是正當防衛云云。經查：
⒈被告與告訴人於109年11月19日13時34分許，在新北市○○區○○
路000號前起口角爭執。嗣告訴人於同日至淡水馬偕紀念醫院急診求診，經醫師診斷發現告訴人受有臉開放性傷口、眼球及眼眶組織挫傷、腦震盪之傷害等情，業據被告於警詢及偵訊時供稱在卷，被告於警詢時稱「當天13時30分許，垃圾車來陳梅鳳去倒垃圾後，因為他常常會對我的店家‥辱罵，當下也有對我們辱罵‥他邊走邊罵到住家，又折返回來對著我們繼讀語言攻擊，後來我受不了，剛好我當時再用塑膠水桶裝水就把水潑向陳梅鳳，但是沒有潑到，陳梅鳳就過來打我，即順手拿我們店內的鐵臉盆玫擊我，我就一直後退及用水桶抵擋，在我們雙方互相攻擊時，他持的鐵盆有打到陳梅鳳自己‥」、「他拿鐵盆要來打我，我用水桶抵擋防禦，可能是在防禦時他自己有受傷，我店内有監視器有拍到過程‥」等語(見偵卷第12至13頁)，嗣被告於偵查中復稱「‥陳梅鳳在我們店外又講一些有的沒有的，後來她離開時還在一直罵我，我就有拿水要去潑他，但沒有潑到，而當時有垃圾車，我正在倒廚餘，也就是影片中的塑膠水桶，那是廚餘桶，後來是陳梅鳳先動手打我，我就徒手及拿廚餘桶擋他，就像影片中一樣」等語(見偵卷第67頁)，核與證人即告訴人於偵訊時證稱「當時葉榮龐用影片中的塑膠水桶打我的臉部、頭部、鼻梁，打到我暈倒腦震盪‥」、證人即在場之 吳素芬 於警詢時證稱：「(問：案發時現場共幾人?分別為何人?施暴者為何人？)我、葉榮龐及陳梅鳳。葉榮龐及陳梅鳳有動手，我沒有。‥因為陳梅鳳氣不過葉榮龐，就拿塑膠水桶砸我頭，我有受傷。(問：陳梅鳳有無受傷？傷勢如何?如何受傷？是否遭武器所致？)有，因為葉榮龐拿塑膠水桶擋住陳梅鳳的攻擊，所以陳梅鳳鼻子有受傷，其他我不知道」(見偵卷第16至17頁)，證人吳素芬於偵查中亦證稱：「(問：案發當時你全程都在場？)全程在場。(問：你當時看到陳、葉2人的肢體衝突，過程為何？)當時是葉榮龐受不了陳梅鳳一直在亂罵，就拿水要潑他，但沒潑到，陳梅鳳就要拿鐵盆去打葉榮龐的頭，但葉榮龐用徒手及塑膠桶去擋，過程中葉榮龐都只是在擋陳梅鳳」等語(見偵卷第59頁)，並有現場監視器畫面翻照片及淡水馬偕紀念醫院109年11月19日乙種診斷證明書(下稱診斷證明書)在卷可佐(見偵卷第23至27、33頁)。此部分事實首堪認定。
⒉證人即告訴人明確指稱被告持塑膠水桶敲擊其臉部及頭部數
次，致其受傷(見偵卷第69頁)，稽之現場監視器畫面顯示，被告確有持塑膠水桶敲擊告訴人臉部及頭部共兩次等情，此有檢察官、原審對現場監視器畫面進行勘驗之勘驗筆錄及附件監視器畫面翻照片片在卷可查(見偵卷第87、90至91頁，原審訴卷第107、125至128頁)，而原審進行勘驗時，檢察官、被告均在場，檢察官對原審勘驗結果並無意見，被告雖辯解：告訴人一直罵我，我聽得很刺耳受到刺激，手上剛好桶子有一點水就拿水潑她，她稍微閃一下就潑在地上，這個動作她就要來打我，她跑過來我就閃躲，她一直進攻，我就抵擋，我手上還有桶子，就抵擋他而已等語(見原審卷第108頁)，就其辯解之詞一再重申，而未對原審勘驗結果表示意見，惟有勘驗筆錄附件監視器畫面翻照片在卷可資比對，本院審理時就其中部分監視器錄影內容(即影像時間13:34:41至45)進行2次勘驗，勘驗結果仍見上開影像時間13:34:43秒、44秒之時，被告以白色桶子朝告訴人頭部揮打下去，前後計3次，有本院勘驗筆錄及附件監視器畫面翻照片在卷可查，檢察官對勘驗結果沒有意見，被告對勘驗結果未表示意見而重申上開辯解情詞，辯護人則為被告辯稱：從43秒至44秒的截圖，可以看出告訴人完全沒有被打到的痕跡，因依常理被打到會有後退的反應，但圖61至圖120從沒有這樣的畫面，顯見告訴人的確在當時沒有被白色桶子揮擊「到」云云(見本院卷第128頁)，可見辯護意旨並未否定被告確有如原審及本院勘驗筆錄所載：手持白色桶子揮打告訴人數次，僅爭執被告未打「到」告訴人(本院卷第84頁亦可參)，是原審及本院勘驗筆錄及監視器畫面翻照片均有各該勘驗筆錄及附件監視器畫面翻照片所示(見原審卷第106至108、115至134頁，本院卷第126至127、135至283頁)，堪認被告確有持塑膠水桶敲擊告訴人臉部及頭部共兩次等情為真(至於本院勘驗結果，被告有揮打告訴人三次，此情對被告有揮打告訴人二次之情，難認有明確歧異或矛盾，爰不予撤銷重行認定)。矧以告訴人前揭受傷之身體部位與被告持塑膠水桶所敲擊之告訴人身體部位相吻合，又被告敲擊告訴人臉部後，告訴人所持鐵盆旋即掉落地上，並被告自陳其遭被告言語刺激而產生精神上無法接受的情緒(見原審審訴卷第77頁、原審訴卷第108頁亦可參)，可見被告有施用足以使告訴人成傷之力道的動機。且被告及證人吳素芬均不否認告訴人係在與被告相互動手間身體受傷，詳前述，準此，證人即告訴人指稱被告持塑膠水桶敲擊其臉部及頭部數次，致其受有臉開放性傷口、眼球及眼眶組織挫傷、腦震盪之傷害等情應與事實相符。又所謂經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測(最高法院100年度台上字第1581號判決意旨可參)，從而，辯護意旨以上開個人推理及觀察之情詞，否定被告有揮打「到」告訴人云云，顯屬個人主觀上之推測情詞，揆諸上開判決意旨，即非可取。至於被告上訴狀所提監視器畫面翻照片數張所示影像，均無法動搖或影響原審及本院勘驗筆錄及監視器畫面翻照片所示內容，均無足為有利被告之認定。
⒊起訴書雖依上開診斷證明書記載，認定告訴人受有手磨損或
擦傷、胸壁挫傷、頸部挫傷、暈厥及虛脫之傷害。然前已敘明被告持塑膠水桶係敲擊告訴人的臉部及頭部，則被告的敲擊行為是否會導致告訴人的手部、胸部及頸部也受傷，實非無疑，復告訴人遭被告敲擊後雖有倒地之情，然無人理會後立即起立，並持水桶攻擊吳素芬，此有原審就現場監視器畫面所為勘驗筆錄及監視器畫面翻照片在卷可憑(見原審訴卷第107至108、130至134頁)，則告訴人是否有因被告敲擊行為而受有暈厥及虛脫之傷害，亦非無疑，又檢察官並未提出證據佐證被告的敲擊行為確致告訴人受有手磨損或擦傷、胸壁挫傷、頸部挫傷、暈厥及虛脫之傷害之情為真。尚難逕認被告本案所為有致告訴人受有手磨損或擦傷、胸壁挫傷、頸部挫傷、暈厥及虛脫之傷害，附此敘明。⒋被告雖以前辭置辯。惟被告持塑膠水桶敲擊告訴人臉部及頭
部兩次，致告訴人受有臉開放性傷口、眼球及眼眶組織挫傷、腦震盪之傷害等情，業經認定如前；又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。觀之現場監視器畫面，告訴人雖有持鐵盆攻擊被告，但被告對此攻擊行為的回應卻是持塑膠水桶接連兩次等敲擊告訴人的頭部及臉部之身體部位，此有前述勘驗筆錄及監視器畫面翻照片在卷可考，顯見被告並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之行為，即無主張防衛權之餘地。依上所述，被告前開辯稱，均非可採。
(二)綜上所述，被告所辯，並非可信。本案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告敲擊告訴人臉部及頭部兩次之數行為態樣，均於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，論以包括一罪。
三、原審認被告有其事實欄所載之傷害犯行，事證明確予以論處，並審酌被告不思理性解決與告訴人之紛爭，竟持塑膠水桶傷害告訴人，所為實有不當，而被告迄今尚未向告訴人道歉，又未與告訴人和解或賠償其損害，且被告於偵訊及原審審理時兩次觀看現場監視器畫面(甚至本院再度就現場監視器勘驗進行勘驗)，被告均否認犯行仍為前開之辯稱，足認被告犯後態度不佳，惟告訴人所受傷勢尚非嚴重，被告亦無曾遭法院判處罪刑確定之素行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告素行良好，暨被告自陳不用扶養家人之家庭環境、經營餐飲業、月收入不穩定之經濟狀況、高中畢業之教育程度(見原審訴卷第113頁，本院卷第90頁亦可參)等一切情狀，量處拘役40日，併諭知易科罰金之折算標準等旨，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴本院猶執陳詞否認犯罪，其所辯均非可採，已如上述，是被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇偵查起訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國112年2月14日