臺灣臺北地方法院99年度金字第34號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年金字第34號民事判決

裁判日期：民國102年01月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決99年度金字第34號原告群益金鼎證券股份有限公司法定代理人 王濬智 訴訟代理人 劉耀邦
何榮源 律師 魏啟翔 律師被告國票綜合證券股份有限公司法定代理人 洪三雄 訴訟代理人 蓋華英 律師複代理人 黃立坪 律師訴訟代理人 洪珮琪 律師複代理人 王儷倩 律師訴訟代理人 陳正斌
岑高 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒仟零玖拾萬零伍佰壹拾叁元，及自民國九十九年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟叁佰陸拾叁萬叁仟伍佰零肆元或同額之國泰世華商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行、大眾商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒仟零玖拾萬零伍佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分兩造業於融資融券代理契約書第7條約定，合意以本院為第一
審管轄法院，有該融資融券代理契約書在卷可稽，故本院自有管轄權，合先敘明。
原告法定代理人原為 陳田文 ，嗣於訴訟繫屬後陸續變更為劉敬
村、王濬智，變更後之法定代理人 劉敬村 、王濬智遂分別於民國100年9月23日、101年9月19日提出書狀聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表在卷可稽；被告法定代理人原為 丁予嘉 ，嗣於訴訟繫屬後變更為洪三雄，變更後之法定代理人洪三雄遂於100年12月20日提出書狀聲明承受訴訟，有股份有限公司變更登記表在卷可稽；經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，均應予准許。
按請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，
縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定自明。查原告起訴時，僅主張本於委任契約之法律關係，依民法第544條、第535條及第224條規定，請求被告負損害賠償責任，嗣以99年12月20日民事準備二狀，追加本於債務不履行之法律關係，以民法第227條規定為請求權基礎等情（參見本院卷2第154頁）。被告固以100年2月17日民事答辯㈢狀表示不同意原告追加（參見本院卷2第173頁），惟經核原告所為訴之追加，所執之基礎原因事實，仍係以 協和 證券股份有限公司（下稱協和公司）承辦開戶人員任由證人 翁穗雯 冒名開立信用交易帳戶，且證人翁穗雯擅將信用交易帳戶提供他人下單融資買賣，再由協和公司逐日編製融資買進或賣出彙計表送交安泰證券金融股份有限公司（下稱安泰公司），致安泰公司誤認係各該信用交易帳戶名義人本人下單融資買進，乃憑以辦理融資交割事實為據，本院前已進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性與價值，既合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定要件，應許原告所為訴之追加。另原告起訴時請求被告給付利息部分，原聲明請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣以101年6月21日民事準備十暨擴張聲明狀，擴張利息部分應受判決事項之聲明，將請求利息起算日變更為自民事準備十暨擴張聲明狀繕本送達翌日之前5年起算（參見本院卷4第138頁），經核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
乙、實體部分原告起訴主張：
㈠安泰公司為有價證券融資券業務相關事項之處理，委任協和公
司並授與代理權，於85年10月17日與協和公司簽訂融資融券代理契約書，約定協和公司在為安泰公司辦理投資人開立信用交易帳戶時，有依融資融券代理契約書約定及安泰公司融資融券業務操作辦法規定，以善良管理人之注意，向投資人解說，並檢查相關文件書表之義務；其在代理安泰公司執行投資人融資融券事項時，亦同。又安泰公司融資融券業務操作辦法第2條第1項、第7條第1項、第8條第1項第2款、第9條第1項、第14條、第17條第1項規定，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第8款規定，協和公司在為安泰公司辦理投資人開立信用交易帳戶時，應注意由委託人個人親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用交易帳戶申請表」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，經其初審檢查無誤後，始核轉安泰公司辦理，對於非本人辦理開戶者，應予拒絕；協和公司在代理安泰公司執行投資人融資融券事項時，應注意僅得由委託人（即信用帳戶名義人）本人下單進行融資融券交易，並核實將委託人融資融券成交明細製表送交安泰公司辦理信用交易交割，不得由第三人利用委託人信用交易帳戶從事融資融券交易，此為協和公司履行融資融券代理契約處理各該事務所應盡之義務。
㈡附表所示 劉福桂 、 張陳春 、 李霏 、 陳立承 、 李訓立 、 洪淑菁 、
湯秀美 、連 金廷 、 林施 喬梅 、 陳銜揚 、 楊錦華 、 林定國 、 廖麗華 、 翁施鶯 宿、賴 張金治 、 翁惠兒 等16個信用交易帳戶（下稱系爭帳戶），係協和公司中港分公司受理開戶申請，經其初審後核轉安泰公司辦理，詎其中洪淑菁、林定國之信用交易帳戶，並非本人親持證件申請開立，而係協和公司承辦開戶人員任由營業員即證人翁穗雯冒名開立。又證人翁穗雯為增加業績賺取佣金，未經系爭帳戶名義人本人同意，將各該帳戶提供他人在87年10月28日至88年1月14日間下單融資買賣大鋼、友力、 啟阜 、六福等股票，證人翁穗雯則在所填製之股票買進或賣出委託書上，虛偽記載各該帳戶帳號，表示係各該帳戶名義人下單，並勾選融資方式買進或賣出，向證券交易所下單，俟撮和成功後，再由協和公司逐日編製融資買進或賣出彙計表送交安泰公司，致安泰公司誤信確係各該信用交易帳戶名義人下單融資買進，乃憑以辦理融資交割，先後總計融資新臺幣（下同）112,536,000元（已扣除現金償還8,900,000元）。嗣因各該帳戶融資買進之股票持續下跌，融資維持率不足，安泰公司依規定予以處分賣出，所得股款扣除相關費用、利息後償還融資本金，仍有融資本金76,484,912元未償。關於證人翁穗雯擅將系爭帳戶提供他人下單融資買賣股票，並將不實事項登載在股票買進或賣出委任書之事實，業經臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決有罪確定，又安泰公司前分別訴請洪淑菁、林定國清償融資款，證人翁穗雯在各該事件均證稱洪淑菁、林定國之信用交易帳戶係其冒開冒用，前者為本院89年度訴更字第19號判決、後者為本院89年度訴字第2190號、臺灣高等法院89年度上易字第577號判決。
㈢協和公司承辦開戶人員及營業員翁穗雯，均係協和公司為履行
融資融券代理契約之使用人，依民法第224條規定，協和公司對於其等故意過失行為，應與自己之故意過失負同一之責任。故協和公司使用人之前開行為，使安泰公司誤信與洪淑菁、林定國有融資融券契約存在，並誤信系爭帳戶之交易係各該名義人本人所為，而依融資融券契約約定提供融資款項，因此所造成損害，依民法第227條、第544條規定，協和公司應負賠償責任，而由合併協和公司後存續之被告承受，負損害賠償責任。為此，本於委任契約或債務不履行之法律關係，依民法第544條、第535條、第224條及第227條規定，起訴請求被告負損害賠償責任等語。
㈣並聲明：被告應給付原告76,484,912元，及自民事準備十暨擴
張聲明狀繕本送達翌日之前5年起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供現金或國泰世華商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行、大眾商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為陳述略以：
⒈安泰公司在合併前，固陸續將系爭債權沖抵備抵呆帳完畢，惟
此係依營利事業所得稅查核準則第94條規定所為內部會計處理，並非拋棄債權或免除債務，故系爭債權在會計上雖已全數沖抵備抵呆帳，安泰公司仍得追償。而依原告與安泰公司合併契約第4條約定，顯見原告與安泰公司協商合併換股比例，並非以公司淨值為唯一標準，是被告抗辯原告未就系爭債權支付合併對價，原告未受損害並非事實，且與原告承受系爭債權無關。再證人翁穗雯冒用劉福桂等人名義開立信用交易帳戶，並私自提供他人下單融資買賣股票，再由協和公司編製融資買進或賣出彙計表送交安泰公司，致安泰公司誤信係帳戶名義人本人下單融資買進，憑以辦理融資交割，原告在撥貸融資款時即受有損害，自得依法請求被告賠償損害，並無須先向各該帳戶名義人起訴請求之必要。從而，被告稱原告請求權欠缺權利保護必要，並無理由。
⒉系爭帳戶之開立及帳戶內大鋼、友力、啟阜、六福股票之融資
買入係由證人翁穗雯所為或證人翁穗雯提供帳戶予訴外人李堂滿所為：
⑴臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決、臺灣高等法
院臺中分院90年度上重訴字第28號刑事判決，均足佐證證人翁穗雯確有將系爭帳戶提供訴外人 李滿堂 下單買賣友力、大鋼股票，而證人翁穗雯於本院88年度訴字第4960號清償債務事件之證稱內容，可證洪淑菁之信用交易帳戶係證人翁穗雯所冒開冒用，並擅自提供訴外人李滿堂下單融資買進友力股票32萬股。
至於安泰公司只依洪淑菁在寶盛公司之實績資料，審核授信資格而授予信用，並非審核洪淑菁是否本人親自申請開立信用交易帳戶，被告執此解免協和公司初審疏失之責，並無理由。另被告雖稱是證人翁穗雯辦理開戶，訴外人 石建民 接單，然證人翁穗雯是營業員，依規定不能兼辦開戶作業，係因證人翁穗雯斯時尚未向臺灣證券交易所完成變更登記，不能在委託書營業員欄蓋章，乃借用具營業員資格之石建民名義蓋用委託書。安泰公司於本院88年度訴字第4960號清償債務事件表示洪淑菁回補融資買進與融資賣出差額158萬元，係當時誤認洪淑菁乃自己使用信用交易帳戶下單所致。再由證人翁穗雯於本院89年度訴字第2190號清償債務事件之證稱內容，足證林定國之信用交易帳戶係證人翁穗雯所冒開冒用，提供他人下單融資買進股票，而林定國之信用交易帳戶除友力、大鋼、啟阜外，固尚有其他股票交易，但此可能係證人翁穗雯冒用或提供他人下單所為，被告徒以帳戶尚有其他股票交易，謂帳戶非盜開或冒用，並無理由。
⑵訴外人 劉文斌 於88年2月2日向臺灣臺中地方法院檢察署自首內
容、臺灣高等法院臺中分院92年度 金上 重更㈠字第18號辯論意旨，足證訴外人劉文斌在87年1月12日至88年1月16日間，確有以附表信用交易帳戶融資買賣 大中 、友力股票。惟因訴外人李滿堂係88年1月13日方將人頭戶庫存表傳真予訴外人劉文斌，該庫存表所載人頭戶姓名及股數係截至88年1月12日止，故該傳真庫存表及訴外人劉文斌所整理製作之人頭戶庫存表，並未包括88年1月13日、14日所買入之股數及使用之人頭戶李霏、陳立承。又部分附表所列信用交易帳戶股數較訴外人劉文斌所列庫存股數少，係因原告僅就其中部分交易請求之故。訴外人李滿堂詢問筆錄、訊問筆錄，足證訴外人李滿堂為替訴外人劉文斌操盤下單買賣友力、大中股票，而於87年初至88年1月16日，使用證人翁穗雯所提供系爭帳戶，融資買賣友力、大中股票。證人翁穗雯於88年3月18日在臺灣臺中地方法院檢察署偵查中證稱確有提供系爭帳戶予訴外人李滿堂買賣友力、大中股票。
⑶由證人翁穗雯於本院證述內容可知，證人翁穗雯在寶盛公司擔
任營業員時，即有將其親友之信用交易帳戶借給訴外人李滿堂購買股票，嗣於協和公司擔任營業員期間，未經洪淑菁、林定國、劉福桂、湯秀美、 林施喬梅 、陳銜揚、楊錦華、廖麗華、 翁施鶯宿 、 賴張金治 、翁惠兒等11人同意，冒用其等名義申請開立信用交易帳戶，未經本人同意將系爭帳戶，借予訴外人李滿堂融資購買友力、大鋼股票，另在林定國、翁施鶯宿信用交易帳戶內為自己買入啟阜、六福股票。甚者，證人翁穗雯未經林定國、劉福桂、張陳春、李霏、陳立承、李訓立、楊錦華、翁施鶯宿、賴張金治之同意，私自出具委任授權受任承諾買賣證券授權書，該授權書並非真正，且係在85年1月16日後以倒填日期方式所書立，而書立對象係協和公司，授權書不足證明係各該委任人授權訴外人劉文斌得以融資方式買賣股票。至於證人翁穗雯雖證稱訴外人李滿堂有匯款償還全部融資金，應屬錯誤，觀之原證6融資買進彙計表、原證8融資賣出彙計表、原證16客戶融資明細表，帳戶名義人僅有以現金償還部分融資金額而已。另且， 連金廷 之信用交易帳戶雖非證人翁穗雯冒名開立，惟係證人翁穗雯將該信用交易帳戶借予訴外人李滿堂融資買進友力股票，對照連金廷對臺灣基隆地方法院88年度促字第7952號支付命令聲明異議時，亦稱「未曾辦理融資買進友力股票」，足證該帳戶之友力融資股票非連金廷下單買進。
⑷系爭帳戶開戶前後之86至88年間，國內由他人持本人身分證影
本辦理開戶之情形並非罕見，此由中國信託商業銀行係於93年8月4日起，始依主管機關規定要求開戶人須持「雙證件」辦理開戶，即可見93年以前銀行開戶作業非嚴謹，且中國信託商業銀行縱就開戶程序有所規定，仍無法推論86至88年間承辦作業人員實際上有否落實遵守規定，是被告以今日事實背景，質疑證人翁穗雯所稱為虛構之詞不可信。又原告係主張證人翁穗雯盜開或冒用「信用交易帳戶」，而冒用他人信用交易帳戶，並非以先冒開普通帳戶及交割帳戶為必要，故縱證人翁穗雯未冒開他人普通帳戶及交割帳戶，仍無從證明證人翁穗雯未冒用他人「信用交易帳戶」，被告將交割帳戶與信用交易帳戶混為一談，並進而聲稱系爭帳戶乃帳戶名義人本人開立，均為被告臆測之詞。又系爭帳戶中有其他股票交易記錄，與系爭帳戶是否未遭人盜用，並無必然關連，更無從憑以證明何部分係帳戶名義人授權證人翁穗雯下單，何部分可能係名義人自行下單，是被告據有其他股票交易存在，遽謂信用交易即為帳戶名義人與證人翁穗雯間合意之合法交易，亦無足採。
⒊兩造業於融資融券代理契約書明文約定為「委任」，並在第1
條明定「委任事項」範圍，於第2條明定安泰公司就第1條第2、3款之委任事項授與代理權與協和公司，故兩造間確為委任關係，被告主張兩造為居間、代辦契約，並非可採。次依安泰公司融資融券業務操作辦法第2條第1項、第7條第1項、第8條第1項第2款、第9條第1項規定，可知協和公司在履行為安泰公司辦理投資人開立信用交易帳戶時，並非僅單純仲介或轉送開戶資料而已，亦見兩造間並非居間關係。再由安泰公司融資融券業務操作辦法第14條、第17條第1項規定，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第8款規定觀之，亦可徵兩造間確為委任，並非居間。甚者，於富邦證券金融股份有限公司與協和公司間之損害賠償訴訟，本院89年度重訴字第490號、臺灣高等法院90年度重上字第364號、最高法院93年度台上字第1659號、臺灣高等法院93年度重上更㈠字第109號、最高法院95年度台上字第2865號、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第
15號民事判決，均認定融資融券代理契約之性質係委任關係。
⒋安泰公司撥付融資款辦理交割，係期待與信用交易帳戶名義人
成立消費借貸契約，以賺取利息，並於消費借貸契約終止時，得向信用交易帳戶名義人收回融資款，詎因協和公司違反契約行為，使安泰公司誤依融資融券契約約定撥付融資款項，但事實上因信用交易帳戶名義人並未下單，而無融資要約存在，安泰公司無與信用交易帳戶名義人成立消費借貸，是當安泰公司逐次撥付融資款時，當然即受有撥付融資款之損害，故協和公司違約行為與安泰公司所受損害間，有相當因果關係存在。至安泰公司在撥付融資款交割時，雖有取得融資擔保品，然此乃法定擔保，而就擔保品處分取償，須在擔保維持率不足時始得為之，且事後處分擔保品有受股票市價影響之結果，尚不能謂安泰公司因有取得股票擔保品即未受有損害，或無相當因果關係存在，被告抗辯安泰公司有取得股票擔保品故未受有損害，且損害係炒作股價崩跌所致，與證人翁穗雯冒開冒用信用交易帳戶行為間無相當因果關係，殊無理由。
被告抗辯則以：
㈠本件原告並未受有損害，請求欠缺權利保護必要：
⒈據原告與安泰公司於98年9月14日簽訂之合併契約所載，原告
與安泰公司係以吸收合併方式進行合併，並約定98年6月30日為計算換股比例基準日，以該日財務報告作為基礎。次據安泰公司於換股比例基準日之財務報告資產負債表所載，截至98年6月30日帳列「其他應收款」、「催收款項」等科目金額均為零，此乃因安泰公司將87年第四季所承作發生違約交割事件之股票融資交易餘額轉列「其他應收款」或「催收款項」，並全數提列備抵呆帳沖銷之故，則在經濟實質上如同由當時安泰公司之全體股東依持股比例共同承受該筆呆帳損失。易言之，安泰公司將系爭債權全數提列備抵呆帳沖銷完畢，原告合併安泰公司時，安泰公司帳上已無原告所指未償還融資款76,484,912元存在。茲既原告與安泰公司決定換股比例時並無將未償還融資款納入計算考量，可證原告並未就此支付任何對價，亦無繼受帳上不存在之資產，原告毫無損害可言，對被告當無請求權存在，原告欠缺權利保護必要之要件。
⒉原告自承僅對洪淑菁、林定國2人訴請清償融資款，並經法院
判決原告敗訴確定，至其餘14人，原告並未對之為民事請求，僅援引臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決為據，然刑事判決係就「特定被告」之「特定犯罪事實」為認定，則原告對於洪淑菁、林定國以外之其餘14人究竟有無融資款債權可資主張，自非該案刑事判決所得置喙，況民事法院不當然受刑事判決所認定之事實拘束。甚且，遍查該案刑事判決，未曾認定系爭14人帳戶係遭他人盜開，亦未審認附表1所列各筆交易是否係遭冒用，更從未論及啟阜、六福等股票交易情事。尤有甚者，該案刑事判決所載10筆下單交易，亦與附表1所列交易明細不相符，是原告不得援「無法證明本案待證事實」之刑事判決，空言主張受有損害，而向被告請求賠償。從而，原告與系爭14人既訂有融資融券契約，自應依約向系爭14人訴請清償融資款，於原告未向其等請求損害賠償前，未證明原告受有損害，對被告即無請求權存在，原告逕以對系爭14人之融資款債權認作「損害」，而向被告訴請賠償，顯然欠缺權利保護必要。
⒊原告明示就系爭帳戶在87年10月28日至88年1月14日間另有買
賣台積電、富邦保、櫻花等其他股票乙節不爭執，而上開其他股票交易「皆非」證人翁穗雯偽造文書案（臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號）、訴外人劉文斌證交法案（臺灣高等法院臺中分院90年度上重訴字第28號）等刑事案件所涉及之友力、大鋼股票交易，原告亦未主張上開其他股票之交易係遭他人盜用下單，甚至原告更就上開其他股票交易撥貸融資款、收取融資利息，即原告顯然認為上開其他股票交易皆為合法、有效交易，並非遭他人盜用。是由系爭帳戶名義人於系爭交易期間內既有反覆、密集融資買賣其他股票情事觀之，其等對於系爭帳戶買賣友力、大鋼股票乙節焉能諉為不知？參以其等多為證人翁穗雯至親好友，益徵其等應係明示或默示將帳戶借予證人翁穗雯使用，再由原證26證人翁穗雯訊問筆錄中稱有14個帳戶為親戚的，放在其處使用，亦可明系爭帳戶名義人同意證人翁穗雯使用其等帳戶，或至少明知證人翁穗雯使用其等帳戶，而未為反對表示，而屬「知情人頭戶」，依法自應負授權人責任，是原告對系爭帳戶名義人均尚有融資款返還債權可資請求，並無損害可言。
㈡原告應就主張事實負舉證責任：
⒈原告主張證人翁穗雯擅自將系爭帳戶提供他人冒用融資下單買
賣大鋼、友力、啟阜、六福等股票，自應就其主張事實負舉證責任。換言之，原告應逐筆證明附表所列交易，皆係證人翁穗雯擅自提供給訴外人李滿堂、劉文斌冒用下單，並逐一舉證帳戶名義人皆無庸負授權人責任，倘原告不能舉證以實其說，即應駁回其請求。至於原告雖援引臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決為證據，惟遍查該案刑事判決，未曾就附表1所列各筆交易逐一酌認是否遭受冒用，更未論及啟阜、六福等股票交易情事，且該案刑事判決所載交易，與附表所列交易不相符，甚者，該案刑事判決無視證人翁穗雯親友於臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第5597號及88年度偵字第7192號偵查程序中所述，已將存摺、印章交予證人翁穗雯全權保管、使用等證詞，遽認證人翁穗雯冒用其等帳戶，認定實與證人翁穗雯親友證述相互齟齬，顯與事實有違，可見該案刑事判決僅為證人翁穗雯認罪下所為之判決，應無足採。另原告所提存證信函僅以臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決為據，亦屬無可採⒉證人翁穗雯證稱 連金廷之 信用交易帳戶非其所盜開，則協和公
司受理連金廷開戶，未違反融資融券代理契約及安泰公司融券業務操作辦法等規定，從而，除非原告另提事證，證明連金廷之信用交易帳戶遭證人翁穗雯冒用，否則該帳戶之交易即屬合法交易，至原證28異議狀未有帳戶遭證人翁穗雯冒用之語，原告依此遽論連金廷帳戶遭證人翁穗雯冒用，殊無足採，則原告就連金廷部分請求被告賠償5,584,399元，實屬無稽。由臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第5597號不起訴處分書第4頁，關於李訓立、張陳春、李霏、 陳立乘 辯稱內容之記載，可知李訓立經其岳母張陳春、姊姊李霏、姊夫陳立承同意，以其等名義於協和公司開戶並進行合法信用交易，對照同處分書第5頁記載證人翁穗雯稱未保管張陳春、李霏、陳立乘、李訓立之存摺、印章，亦徵該4人帳戶係由李訓立保管與使用，再按同處分書第6頁所載證人翁穗雯供述及被證28臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第7192號起訴書第2頁認定，證人翁穗雯僅於88年1月15日、16日未經李訓立等4人同意，私借其等帳戶予訴外人李滿堂買賣股票，此更與證人翁穗雯於本院證述情節相符，顯證88年1月15、16日以外時間，上開4個帳戶之相關交易，均係李訓立所為之合法交易。是原告空言主張證人翁穗雯於88年1月12日、13日、14日冒用李訓立等4人帳戶，卻未提出相關事證以實其說，當屬無稽，原告據此主張被告違約應賠償10,075,758元，委無足採。
⒊系爭帳戶所有人，除連金廷及李訓立、張陳春、李霏、陳立乘
外，其餘11人均為證人翁穗雯之親友，而證人翁穗雯稱11名親友於協和公司之信用交易帳戶均其盜開，事後亦為其使用，11名親友均不知情，然對照原證21本院89年度訴字第2190號言詞辯論筆錄，證人翁穗雯證稱林定國之帳戶是林定國親自開立，可徵證人翁穗雯所謂盜用、冒用之證詞，乃欲包庇親友之偏頗之詞，誠不足採。又由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官88年度偵字第5597號不起訴處分書、88年度偵字第7192號起訴書、臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決，證人翁穗雯之親友均坦承有偕同證人翁穗雯至協和公司開立帳戶，益徵證人翁穗雯之證述，顯屬不實。縱臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決，亦認定證人翁穗雯親友係親自開立帳戶，故證人翁穗雯未因偽造開戶文件而受有偽造文書罪判決。復依中國信託商業銀行函覆內容可知，證人翁穗雯所稱僅憑身分證影本，即得為其親友開立帳戶，純屬虛構之詞，證人翁穗雯之親友11人於中國信託商業銀行之交割帳戶，確均係其等本人所開立，並將印章及存摺自行交付予證人翁穗雯，同意證人翁穗雯使用其等帳戶，斷無證人翁穗雯所述盜開或冒用帳戶之事實。茲既證人翁穗雯親友均係偕同證人翁穗雯至協和公司，由本人開立帳戶，事後並將存摺、印章交予證人翁穗雯，同意並授權證人翁穗雯全權使用帳戶進行交易，則證人翁穗雯嗣所為相關下單買賣，均屬經其等本人授權之合法交易，故協和公司接受被授權人翁穗雯之下單，毫無違反融資融券代理契約及安泰公司融資融券業務操作辦法等規定，原告主張證人翁穗雯盜開、冒用劉福桂等11人之信用交易帳戶，被告未拒絕非本人之開戶與下單，應負違約賠償責任，實無理由。
⒋由本院89年度訴字第19號民事判決（下稱洪淑菁判決）中安泰
公司融資銷帳明細表、安泰公司89年12月28日陳報狀可知，安泰公司考量洪淑菁為老客戶、實際徵信審核其往來記錄及授信資格均正常，方在洪淑菁移轉至協和公司開戶下單後，仍與其繼續維持融資融券契約關係，即安泰公司係因實際徵信後始同意洪淑菁開戶，與洪淑菁之信用交易帳戶申請表、融資融券契約書是否為其本人親自填具乙節，並無相當因果關係可言。又由協和公司委託書所載，洪淑菁之信用交易帳戶在87年11月7日、11日下單融資買進友力股票時，接單營業員為「石建民」，原告主張與洪淑菁判決之卷證資料不符。復依融資計算表可見洪淑菁事後曾回補158萬元，惟倘洪淑菁係遭人冒開帳戶並冒用下單，焉有事後回補158萬元之理？足見原告所謂冒開帳戶、冒用下單等情顯與事實不符。由本院89年度訴字第2190號、臺灣高等法院89年度上易字第557號判決（下稱林定國判決），可得原告明知臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決另有隱情，亦明知該刑事判決所認定之冒用下單交易與附表所列交易並不相同。是以，安泰公司遭受敗訴，實係因自身舉證不力所致，詎原告竟欲將此舉證不力之後果轉嫁被告，空言稱其受有損害而向被告請求賠償，實無理由。原證23訴外人劉文斌自首狀、原證24訴外人劉文斌辯護意旨續狀、原證25訴外人李滿堂調查及訊問筆錄、原證26證人翁穗雯訊問筆錄，全無交代下單之確切日期、張數、金額、使用之帳戶等事項，無從認定附表所列融資買賣友力、大鋼等股票之交易即為訴外人李滿堂、劉文斌所下單，此外該等證據中均未提及六福、啟阜等股票，亦與附表及原告主張不符，尚無從證明附表所列各筆融資買賣友力、大鋼等股票之交易即為訴外人李滿堂、劉文斌所下單，更無從據以論斷系爭帳戶係遭他人盜開、盜用，且帳戶名義人依法均無須負授權人責任，原告顯然未盡舉證責任。原證22融資餘額及未償還分戶清冊、合併買賣報告書暨交割憑單，僅為各該帳戶融資買賣大鋼、友力股票之客觀交易記錄，尚難論斷各筆交易即為本件系爭交易，又並無六福、啟阜等股票交易記錄，且其中大鋼股票庫存表所載券商名稱為「寶盛」而非協和公司。
㈢原告不得依民法第544條、第224條規定請求被告賠償損害：
由證券交易法第2條、第18條規定及證券金融事業管理規則第6條第2項規定可知，兩造間融資融券代理契約乃證券交易法所特別規定而須報經主管機關核定之「非典型有名契約」，當不得直接援引民法關於委任之規定，而在證券信用交易實務上，券商在證金公司與投資人間實係居於「中間人」或「介紹人」之地位而已，就學理而言，更認融資融券代理契約之法律性質，應屬所謂「代辦」，而非代理；證券商處於「居間」，而非「外部委任內部代理」性質，代辦證券商與證金公司間為居間關係，尤其是報告居間制度，絕非委任性質。此外，所謂使用人係指依債務人之意思事實上為債務履行之人，而本件證人翁穗雯之登記職稱乃「業務員」，依法得辦理業務限於有價證券之「受託買賣」，換言之，證人翁穗雯不得、亦無從辦理登記範圍以外之「融資融券」業務，從而，被告不可能有令證人翁穗雯違法從事「融資融券」業務之意思。是證人翁穗雯縱有原告所稱擅將系爭帳戶提供他人冒用融資下單情事，亦核屬其個人之不法侵權行為，絕非基於被告意思而為被告履行契約之行為，要無民法第224條規定之適用餘地。
㈣原告損害與證人翁穗雯行為間無因果關係：
原告受有未償還融資款損害，係因大鋼、友力等股票之股價崩盤，導致系爭帳戶融資維持率不足，安泰公司處分擔保品所得股款不足清償本金所致，而大鋼、友力等股票之股價崩盤，係因各該公司負責人違法挪用公司資金炒作股價、爆發違約交割所致。大鋼、友力等各該公司負責人不法炒作股票致股價崩跌始為導致原告受有損害之原因。至於原告所稱證人翁穗雯擅自將系爭帳戶提供他人冒用融資買進大鋼、友力等股票，在一般情形下並不發生使股價崩跌致原告有損害之結果，亦即證人翁穗雯行為乃偶然事實而已，與原告受有損害結果間，無相當因果關係。
㈤原告以處分擔保品所得價金扣除交易稅、手續費、融資款及利
息後之差額，認作本件之損害金額，惟原告一再陳稱帳戶名義人並未下單，則原告應無融資債權可資主張，又何來權利收取融資利息？故原告計算損害之方式有違誤。又依證券金融事業管理規則第15條規定，安泰公司可將融資買進股票作為融券、借券、轉融通之券源或擔保，倘安泰公司因而獲有利益，該項利益應自賠償金額扣除。
㈥並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠安泰公司與協和公司，於85年10月17日簽訂融資融券代理契約書。翁穗雯於附表所示期間為協和公司中港分公司營業員。
㈡協和公司於91年10月18日，與大東綜合證券股份有限公司及國
票聯合證券股份有限公司合併，國票聯合證券股份有限公司為存續公司，並更名為國票綜合證券股份有限公司，即被告；原告與安泰公司於99年3月1日合併，原告為存續公司。是依公司法第319條準用第75條規定，協和公司與安泰公司間於85年10月17日簽訂融資融券代理契約書，所生相關權利義務，應由合併後存續之被告及原告分別承受。
㈢原告與安泰公司於98年9月14日簽訂合併契約，雙方並以98年6
月30日換股基準日，斯時，安泰公司之財務報告帳列「其他應收款」、「催收款項」科目之金額均為零。
㈣原告承受之安泰公司前曾分別對訴外人洪淑菁、林定國等2人
訴請清償融資款，且分別經本院89年度訴更字第19號、89年度訴字第2190號及臺灣高等法院89年度上易字第577號判決安泰公司原告之訴及假執行之聲請均駁回，嗣並確定在案。
㈤臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事確定判決認定，證
人翁穗雯意圖增加業績賺取佣金而與訴外人李滿堂、劉文斌基於共同之犯意聯絡，且基於概括之犯意，自87年1月間起，未經劉福桂、張陳春、李霏、陳立承、李訓立、洪淑菁、湯秀美、連金廷、林施喬梅、陳銜揚、楊錦華、林定國、廖麗華、翁施鶯宿、賴張金治、翁惠兒等16人之同意，將其等於被告承受之協和公司之信用交易帳戶，出借予訴外人李滿堂使用，由訴外人李滿堂委託訴外人劉文斌以電話向證人翁穗雯下單，而由明知包含劉福桂等16人並未有實際買賣股票之證人翁穗雯依委託買賣證券受託契約，於其業務上，填據不實之買賣股票委託書，持往證券集中交易市場下單買賣大中、友力股票，成交後均由訴外人李滿堂負責交割。
㈥翁惠兒受劉福桂、張陳春、李霏、陳立承、李訓立、洪淑菁、
湯秀美、連金廷、林施喬梅、陳銜揚、楊錦華、廖麗華、翁施鶯宿、賴張金治之委託，於93年3月25日寄發臺中法院郵局第1549號存證信函並檢附臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決，表明其等信用交易帳戶，確實遭證人翁穗雯所冒用，要求安泰公司向財團法人金融聯合徵信中心註銷異常信用記錄。
㈦依安泰公司融資融券操作辦法第9條規定，開立信用帳戶，必
須經由安泰公司「徵信審定，同意訂定融資融券契約書並開立信用帳戶」，劉福桂等16人之信用交易帳戶開戶申請表均有安泰公司主管「 楊欣浩 」、經辦「 林淑珮 」徵信、審核合格之用印。
㈧前揭劉福桂等16人之信用交易帳戶，在87年10月28日至88年1
月13日間，除系爭股票（友力、大鋼、啟阜、六福）融資融券交易外，其中劉福桂、陳立承、李訓立、連金廷、林施喬梅、楊錦華、林定國、廖麗華、翁施鶯宿信用交易帳戶尚有融資買賣台積電、富邦保、櫻花、開發、臺鳳、彰銀、味全、尖美、中橡、寶建、長億、中信銀、聯電、旺宏、致福、震旦行、裕隆、鴻海、南亞、大華、國喬、達永等多檔股票之交易記錄。㈨前揭洪淑菁、湯秀美、連金廷、林施喬梅、陳銜揚、廖麗華、
翁惠兒等7人之信用交易帳戶，皆有以現金償還融資款之記錄。
㈩前揭劉福桂等16人之信用交易帳戶，其中連金廷、李訓立、李霏、張陳春、陳立承5人帳戶，非由證人翁穗雯經手開戶。
連金廷名義於87年11月5日，申請開立證券信用交是帳戶時，
其營業員為「 連家東 」（即連金廷女婿），連金廷之女「 連寶香 」為連金廷之連帶保證人。
劉福桂等16人，除連金廷、李訓立、李霏、張陳春、陳立承5
人外，皆為證人翁穗雯之親友，證人翁穗雯在寶盛公司擔任營業員時，便曾將其親友之安泰公司信用交易帳戶（當時代理券商為寶盛公司）借予訴外人劉文斌、李滿堂下單使用。
證人翁穗雯向本院具結證稱訴外人李滿堂為了取得更高成數的
貸款，曾由其會計匯錢至安泰公司償還融資，並領出現股至別家租賃公司辦理質設借款。
安泰公司曾於對林定國提起之清償債務事件中，具狀自承：「
林定國雖於原審提出刑事不起訴處分書及翁穗雯因偽造文書等案件判處有期徒刑7月、緩刑3年之刑事判決書，並請求傳證翁穗雯，主張本件信用交易帳戶乃翁穗雯偽造所開立云云，惟查上開刑事案件乃翁穗雯事後為脫免當初授權其開戶、使用帳戶之家人、朋友之債務，與其親友共謀，推由翁穗雯出面自首，以其1人承擔刑事責任，換取18名親友之民事上億債務，再由其親友於刑事案件中表示原諒，求得緩刑，…，而林定國向上訴人公司信用交易帳戶融資從事之證券交易，除友力、大鋼外，尚有國喬、達永興、長億、啟阜、尖美等多種股票」等語。
安泰公司曾於本院89年度訴更字第19號清償債務事件中主張：
「證人翁穗雯之自首表白，係因李滿堂無資金辦理交割手續，而被協和公司向證交所申報為違約交割戶之案件，與本件被告洪淑菁已完成交割手續，因股價下跌，擔保維持率不足，而被原告斷頭處分，致產生不足融資差額4,687,976元，兩者情況迥然不同，絕對不能相提並論。」；並另於本院89年度訴字第2190號清償債務事件中主張：「被告（即林定國）所提供之臺灣臺中地方法院刑事判決所認定之事實乃『友力』股票之違約交割案，但本件乃買進『大鋼』股票，且已完成交割手續，僅因股價下跌，擔保維持率不足，致產生不足融資差額，不能與上開刑事判決相提並論。」安泰公司處分如附表所載系爭融資股票，所得股款扣除手續費
、證券交易稅、利息後，再償還融資本金，仍有融資本金76,484,912元未受清償之損害。
（參見本院卷2第2頁至第2頁背面）兩造爭執之事項：
㈠原告與安泰公司合併時，安泰公司資產負債表未列系爭融資款
債權，得否謂原告即無損害，而欠缺提起本件訴訟之權利保護必要？㈡原告與劉福桂等16人之間是否存有融資融券契約關係？原告未
向除洪淑菁、林定國外之其餘14個帳戶名義人訴請清償融資款，得否謂原告受有損害？其提起本件訴訟有無權利保護必要？㈢兩造間融資融券代理契約之法律性質為何？被告有何債務不履
行之事由？原告是否受有損害？損害發生之原因事實為何？與被告債務不履行事由間有無相當因果關係？⒈系爭帳戶之開立及帳戶內大鋼、友力、啟阜、六福股票之融資
買入，是否經各該帳戶名義人之同意？⒉系爭帳戶名義人對帳戶之開立及帳戶內大鋼、友力、啟阜、六
福股票之融資買入是否已事前、事後授權、承認或知其情事而不為反對表示，是否應負授權人之責？⒊證人翁穗雯是否為協和公司就兩造間融資融券代理契約之履行
輔助人或使用人？⒋被告依民法第544條規定，應否對原告所受損害負責？又另依
民法第227條規定，應否對原告所受損害負責？⒌原告所受損害與證人翁穗雯擅自提供系爭帳戶予訴外人李滿堂
或自行下單融資買賣之行為間，有無相當因果關係？⒍原告所受損害數額為何？本院得心證之理由：
㈠原告主張其承受之安泰公司委任被告承受之協和公司，為有價
證券融資券業務相關事項之處理，並授與代理權，且前於85年10月17日簽訂融資融券代理契約書等情，為兩造不爭執。而依該系爭契約第1條約定：「委任事項：乙方（即被告承受之協和公司，下同）應依甲方（即原告承受之安泰公司，下同）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」、第2條約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方」（參見本院卷1第12頁），則原告據以主張協和公司依約在為安泰公司辦理投資人開立信用交易帳戶時，有依融資融券代理契約書約定及安泰公司融資融券業務操作辦法規定，盡善良管理人注意義務為解說及檢查相關文件書表，且在代理安泰公司執行投資人融資融券事項時，亦同，即非無理由。
㈡原告另主張其承受之安泰公司之安泰公司融資融券業務操作辦
法，業報經財政部證券管理委員會核定在案，依安泰公司融資融券業務操作辦法第2條第1項、第7條第1項、第8條第1項第2款、第9條第1項、第14條、第17條第1項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第8款等規定，協和公司在為安泰公司辦理投資人開立融資融券信用交易帳戶時，應注意由委託人個人親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用交易帳戶申請表」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，經其初審檢查無誤後，始核轉安泰公司辦理，對於非本人辦理開戶者，應予拒絕；協和公司在代理安泰公司執行投資人融資融券事項時，應注意僅得由委託人（即信用帳戶名義人）本人下單進行融資融券交易，並核實將委託人融資融券成交明細製表送交安泰公司辦理信用交易交割，不得由第三人利用委託人信用交易帳戶從事融資融券交易等情，被告亦無爭執，且核與卷存安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表載之「申請人身分證影本請證商確實核對正本」、「本人（即申請人）確認上列身分證影本與正本無誤」等語相當，是被告承受之協和公司依約，自應以善良管理人之注意義務為安泰公司辦理融資融券契約，亦即，投資人為自然人申請開立信用交易帳戶、簽訂融資融券契約時，即應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用交易帳戶申請表及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由協和公司依安泰公司委託其代理融資融券業務相關規定為檢查及轉送、訂立融資融券契約書並開立信用交易帳戶，是以，協和公司之給付義務即在確認投資人之身分，如有因疏於審核遭冒用或其他違反情事時，自應負債務不履行損害賠償義務，被告辯稱協和公司並無審核是否為投資人親自辦理信用交易帳戶義務，即無可採。原告雖不爭執前與安泰公司合併時，安泰公司資產負債表未列系爭融資款債權之情，然而，原告係概括承受安泰公司之權利義務，究否為資產負債表所列，僅原告於前揭公司合併時，互為計算換股比例之基礎，並非未為列載於資產負債表，則該對外債權即已消滅，或已無損害，是被告抗辯原告合併後已無損害，欠缺提起本件訴訟之權利保護必要，亦無可採。
㈢又如附表所示劉福桂、張陳春、李霏、陳立承、李訓立、洪淑
菁、湯秀美、林施喬梅、陳銜揚、楊錦華、林定國、廖麗華、翁施鶯宿、賴張金治、翁惠兒名義之系爭帳戶共15個（下稱前揭15人帳戶，至於原告 主張連金廷 帳戶部分，因依卷內證據，無法認定確係與本件原告主張翁穗雯經手冒名申請或盜用事實相關，詳如後述），係經協和公司中港分公司受理開戶（或移轉）申請，且經初審後，核轉由安泰公司辦理後續融資融券等情，因兩造對依安泰公司融資融券操作辦法第9條規定，開立信用帳戶須經由協和公司「徵信審定，同意訂定融資融券契約書並開立信用帳戶」，且前揭15人之信用交易帳戶開戶申請表均係協和公司翁穗雯經手申辦事宜，並經該公司主管「楊欣浩」、經辦「林淑珮」徵信、審核合格並為用印之事實不爭執，復與卷存安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表（參見本院卷1第17至51頁）內容相當，是依前所述，協和公司即應依約負起審核各該投資人15人有無親自辦理各該信用交易帳戶，以確保各帳戶內後續融資融券均符合各該投資人真意之義務。況且，負責處理前揭15人信用交易帳戶開戶（或移轉）之翁穗雯（申請表上為更名前之 翁惠雯 簽署，在此說明），亦為協和公司之營業員，於辦理帳戶申辦及後續下單及融資融券相關事宜時，本應符合安泰公司與協和公司間之約定及相關融資融券信用帳戶開立之審核規範，是以，不論協和公司或其營業員翁穗雯便宜行事，容任投資人非本人開立帳戶或提供非本人用以下單、融資融券時，即應負起對安泰公司違約之風險，自無由使安泰公司因此負擔非本人開立及後續使用帳戶可能導致之交易上風險；若明知非投資人本人下單，尚還提供該等帳戶供融資融券所用，自應對安泰公司信其為投資人或開立帳戶名義人本人交易而為融資融券撥款導致之損害，負起賠償之責。至被告雖否認卷存前揭15人信用交易帳戶申請表及融資融券契約書影本之真正，惟既經證人翁穗雯當庭結證稱均應為其冒名、代撰簽署之情無誤（參見本院卷4第34頁背面至第37頁），且與本院另民事事件卷宗中洪淑菁、林定國部分之信用交易帳戶申請表及融資融券契約書影本一致，既經本院調閱該卷宗核對符實，又與卷內中華民國證券櫃檯買賣中心買賣成交記錄中前揭15人投資交易、開戶內容相當，則被告以原告未能提出原本而爭執該信用交易帳戶申請表及融資融券契約書影本形式上真正，難認有理由，附此說明。
㈣按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，
債務人應與自己之故意或過失負同一責任。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，此民法第224條前段、第544條分別定有明文。
承前所述，被告承受之協和公司依系爭契約、安泰公司融資融券業務操作辦法，對原告承受之安泰公司負有查核前述各該開戶投資人身分之義務，此項委任事務並由其僱用之營業員即翁穗雯履行，翁穗雯自為其債務履行輔助人，因翁穗雯監守自盜，非但未盡查核開戶投資人身分之義務，尚恣意冒名開立證券信用交易帳戶，自屬對債之履行有過失，依前規定，應認被告與自己之過失，負同一責任，並就其因處理委任事務有過失所生之損害，對於原告負賠償之責。準此而言，原告主張被告處理受託委任事務有過失，應依民法第544條規定對其負損害賠償責任等語，洵屬有據。至被告辯稱券商實居於中間人、介紹人地位而已，僅類似居間性質，委無可採。又被告固辯稱原告未向除洪淑菁、林定國外之其餘帳戶名義人另訴請求清償融資款，故提起本件訴訟無權利保護必要，然而，兩造並不爭執同一事實之刑事案件（即臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決）對翁穗雯為協和公司營業員，意圖增加業績賺取佣金，而與訴外人李滿堂、劉文斌基於共同之犯意聯絡，自87年1月間起，未經前揭15人及連金廷之同意，將其等於被告承受之協和公司之信用交易帳戶，出借予訴外人李滿堂使用，由訴外人李滿堂委託訴外人劉文斌以電話向證人翁穗雯下單，而由明知包含前揭15人及連金廷未實際買賣股票之翁穗雯填據不實之買賣股票委託書，持往證券集中交易市場下單買賣大中、友力等股票，成交後均由訴外人李滿堂負責交割之情，兼以，證人翁穗雯於本院言詞辯論時亦結證稱：我於87、88年間在協和公司中港分公司擔任業務員，服務內容為接單，服務期間記不得了，在協和公司之前有在寶盛證券服務，原證5安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書影本15件，申請表上營業員姓名欄所載「翁惠雯」是我，我後來改為翁穗雯。原證20之相關證人之證詞，關於我部分之證詞，都是實在。洪淑菁、林定國名義之安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書，是我冒用洪淑菁、林定國名義申請開戶，劉福桂、張陳春、李霏、陳立承、李訓立、湯秀美、林施喬梅、陳銜揚、楊錦華、廖麗華、翁施鶯宿、賴張金治、翁惠兒等人名義之安泰公司信用交易帳戶，都是我開戶的，字跡都一樣，全部都是我開的，本人完全都沒有親自到協和公司開戶，是我拿身分證影本去開戶的，當時的文化背景都是直接拿身分證影本就可以開戶了，我們只要資料填一填就交給開戶負責人，名字我忘了。有些在寶盛有安泰公司帳戶，我過來協和時，不是屬於新開戶，所以申請表上勾移轉。原證22之協和公司中港分公司所列印之各該帳戶之融資餘額及未償還分戶清冊、合併買賣報告書暨交割憑單及附表所載各信用帳戶之融資股票交易，都是我以營業員身分接單交易。附表之友力、大鋼融資股票，不是本人交易，那時李滿堂下單，我拿這些帳戶來做交易，我那時為了業績、要賺錢。林定國名義帳戶之啟阜、翁施鶯宿名義帳戶之六福融資股票，不是本人下單交易，是我自己本身買賣的。我將前揭15人帳戶借給李滿堂等人下單融資交易，各該帳戶本人不知道，他們不知道我在協和公司開戶，在寶盛證券時，我跟他們說我自己要買賣不能開帳戶，請他們借我用，我完全沒告知他們要開融資融券帳戶，他們也不知道我拿去給別人用，他們身分證影本都是從寶盛那邊帶來，我與安泰公司並無接洽窗口。洪淑菁帳戶之交易確係我接單，委託書營業員簽章欄上蓋「石建民」章是因剛換證券公司，牌照還沒下來，先借「石建民」章。附表所示友力、大鋼是李滿堂買賣，啟阜、六福是我自己在買賣。至於卷內李訓立、陳立承、李霏、張陳春、劉福桂、楊錦華、林定國、翁施鶯宿、賴張金治等之委任授權受任承諾買賣證券授權書，均我自己寫的，本人都不知道。除劉文斌外，其他委任人章均係我蓋的、名字也係我寫的，這係下單之後，因發生違約交割，公司叫我寫，我就寫了，林定國部分之授權書係我照林定國以前簽名筆跡畫的，是我簽的沒有錯。張陳春、李霏、陳立承、李訓立融資融券帳戶在我從寶盛到協和後，友力、大鋼係我個人私自下單的（指本人不知情），因為李訓立跟我說他要出國，想說有幾天的時間可以利用，因我融資不夠用，才會臨時在那邊下單，剛好存摺在我這邊，他出國時間我忘記了，但除友力的單外，都是李訓立（自己）立下的等情無訛（參見本院卷4第34頁背面至第40頁），是以，被告以原告未對洪淑菁、林定國以外之其餘投資人（13人）起訴，上揭刑事判決認定之事實未經原告舉證，進而主張該部分事實，尚未經證實，應由原告另行起訴，抗辯提起本件訴訟無權利保護必要等語，殊無可取。至被告又以前揭15人部分系爭帳戶另有其他交易記錄，部分翁穗雯證稱自行買賣交易時間，甚早於安泰公司與協和公司締約之前，推認本件並無原告主張之冒用或盜用名義開立帳戶之情事，然依前所述，翁穗雯不但有未經同意冒名開立信用帳戶之情，且還有提供前揭15人部分系爭帳戶為訴外人李滿堂買賣友力、大鋼等股票所用，甚有供己買賣啟阜、六福等股票所用，俟撮和成功再編製彙計表即信用融資申請表送至原告承受之安泰公司，憑以辦理融資款交割，因各該帳戶之名義人，實際上就該部分融資融券交易無與安泰公司成立融資融券契約之意思，故因協和公司及其營業員翁穗雯未能盡審查之責，且還因所屬營業員翁穗雯之故意欺矇而為之冒用行為，致安泰公司基於錯誤之評估基礎，如數允為融資融券，而前揭15人系爭帳戶融資買入之大鋼、友力、啟阜、六福等股票，經處分擔保品後，仍有不足，當與協和公司之債務不履行行為有涉，是原告依民法第544條規定請求被告賠償前述過失產生之損害，即有理由，縱被告抗辯前揭15人系爭帳戶尚有其他交易紀錄情形為真，然尚不足因此認前揭15人即明知證人翁穗雯有如附表所示將其等在協和公司融資融券帳戶，用於如附表所示股票下單買賣相關交易上，而得免除被告承受之協和公司未依約盡相關審查義務之疏失；被告藉此又抗辯原告承受之安泰公司應得由其他交易紀錄情形即早知悉協和公司或證人翁穗雯前述行為部分，惟因實際與投資人即前揭15人接觸及聯繫下單者，均協和公司承辦營業員，非安泰公司人員，縱使尚有其他交易紀錄或較本件原告主張系爭交易數量更多或延續之期間更長，仍尚不足認安泰公司或投資人本人即能知悉有異，是被告抗辯原告應能知悉前揭15人系爭帳戶使用情況，仍願與之往來，應自負其責等語，難以採信。
㈤安泰公司依與協和公司間之約定如數撥付融資款項予各該帳戶
，顯認係各該帳戶名義人因實際交易而為融資融券，惟其與前揭15人間，既因各該帳戶名義人根本無融資融券意思，而不存在融資融券契約關係，安泰公司取得買進股票乃為處分擔保，與前揭15人間亦無由成立質權契約關係，縱安泰公司處分股票時，係因持有股票為擔保，然非撥付融資同時即可處分該股票而獲得足額清償，不能認定未受損害。被告雖又辯稱原告計算損害方式，未經損益相抵，而有違誤等語。然而，原告所舉如附表所示不足額部分之款項，已將安泰公司依規定處分擔保品而獲清償之部分金額予以扣除，為被告所不爭執，至安泰公司因而收取之手續費用、融資利息等，均為安泰公司因協和公司違約行為導致進行相關手續之人力或資金成本之反應代價，與代扣之交易稅金等，均無從認為係安泰公司或原告所得之利益，被告空言抗辯，未證明原告實際獲益，且原告因協和公司營業員翁穗雯之詐欺行為而受損，其後，縱若因融券、融資受益，亦係基於其與第三人間之融資融券契約關係，原告受有損害及受有利益，已非基於同一原因事實，本無從依民法規定為損益相抵，是被告請求對該部分損益相抵，亦無理由。另被告雖抗辯縱認原告受損害，亦因股票股價崩盤所致，且因翁穗雯擅自提供系爭帳戶予李滿堂違約交易，僅屬偶然事實，與該等損害無相當因果關係等語。惟原告主張因翁穗雯擅自提供冒名申辦或未經帳戶名義人同意交易之系爭帳戶予自己或李滿堂下單並進行融資融券交易，始導致違約交割後肇生之相關損害情形，是以，安泰公司融資款未能如數取回之損害，該損害之發生，實因協和公司當時之營業員故意將前揭15人帳戶，充作人頭帳戶供自己及他人使用所致，蓋若安泰公司能知悉有使用人頭帳戶之情形，則不可能甘冒風險，提供融資供其買賣股票，原告自無受有無法收回款項之損害，是被告承受之協和公司營業員因提供人頭帳戶之違約行為，被告違約之過失，顯與原告所受之損害有相當因果關係，亦即，倘若無前述情事時，不論有無被告抗辯之股價波動或崩盤情形，均無引起原告因違約交割後損失發生之可能，足見兩者間依經驗法則，綜合行為當時一切事實判斷為客觀之事後審查，顯有相當因果關係無疑，是被告於此抗辯，尚無可取。
㈥綜上，被告承受之協和公司依系爭契約、安泰公司融資融券業
務操作辦法等規定，負有查核申辦證券信用交易帳戶投資人身分，以排除人頭帳戶交易高度風險之義務，惟被告對其營業員翁穗雯故意未依規定、未盡查核投資人身分之義務，准為開戶及供己進行高額融資融券交易，還任意將系爭帳戶提供訴外人李滿堂冒用其等名義為高額融資融券行為，致發生如附表所示股票如數撥款後無法清償，已因冒用或盜用前揭15人系爭帳戶，並使安泰公司接受非真正投資人委託下單，誤信系爭融資交易為真實而撥付前揭款項，足認被告已因違反善良管理人之注意義務，並致原告受有損害，則被告自應負損害賠償責任，且以被告之債務履行輔助人未依約盡義務，而對債之履行有過失，由被告負同一責任，並就其因處理委任事務有過失所生之損害，同負賠償之責。又原告係依系爭契約約定、民法第544條第1項、第227條不完全給付之債務不履行責任等規定，向被告請求賠償，並主張原告對被告之請求權競合，乃請求法院擇一為原告勝訴之判決。即原告對於被告本於複數之請求權，合併起訴，各訴並無先位後位之別，而其訴之聲明則為單一，此即重疊之合併，此種合併，訴之聲明僅有一個，法院僅得以一個裁判為之，如其中一訴為有理由時，即得為原告勝訴之判決，無庸就各個法律關係逐一准駁（最高法院95年度台上字第2823號判決意旨參照）。本院認原告依系爭契約之約定及民法第544條規定請求，既為有理由，另主張追加或擴張請求權基礎即依民法第227條之規定向被告請求部分，已毋庸審究，附此說明。
㈦惟被告抗辯連金廷部分系爭帳戶未經證明係遭翁穗雯冒用，且
卷內連金廷異議狀未有表明該帳戶係遭證人翁穗雯冒用，原告主張連金廷部分系爭帳戶遭翁穗雯冒用，進而交易為融資融券撥款，故請求被告賠償5,584,399元不可採一節，因卷存連金廷名義之安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表，係於87年11月5日由營業員「連家東」（即連金廷女婿）申請開立，連金廷之女「連寶香」為連金廷之連帶保證人之情，已為兩造不爭執，如前所述，則縱連金廷於卷存支付命令異議狀表示其未曾有融資融券情事，但證人翁穗雯於本院言詞辯論時亦已表示無法說明為何雖其所證稱連金廷部分系爭帳戶亦為其冒用名義代為簽署開戶，但實際上卷存該份安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表上營業員，卻為「連家東」，而非證人翁穗雯之情（參見本院卷4第37頁至第37頁背面），證人翁穗雯並證稱原先指連金廷帳戶係其冒用一事係因當庭漏看該份安泰公司開立證券信用交易帳戶申請表所致，則證人翁穗雯既已當庭推翻其原證稱連金廷部分系爭帳戶，亦如前揭15人系爭帳戶一般，為遭其冒名或尤其提供予非帳戶開立名義人之李滿堂買賣友力股票融資融券使用，因與事證不符，已非無疑。兩造雖不爭執包括連金廷在內之系爭帳戶開立名義人曾於93年3月25日委託翁惠兒寄存證信函（檢附臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決）表明其等信用交易帳戶遭證人翁穗雯冒用，要求安泰公司向財團法人金融聯合徵信中心註銷異常信用記錄，惟此情既為刑事判決後，該案相關人等共同委由翁惠兒而為主張，仍無法證明何以蓋用營業員「連家東」申請開立之連金廷部分系爭帳戶，仍為證人翁穗雯所證稱係由其未經同意冒名開立且淪為他人使用之融資融券帳戶之一？是以，原告就此部分之舉證，及依臺灣臺中地方法院88年度訴字第1929號刑事判決關於連金廷部分系爭帳戶交易之認定事實，尚不足以認定原告所主張係協和公司違約之債務不履行導致損失之事實，縱曾遭訴外人李滿堂為友力、大鋼等股票買賣交易所用，但查訴外人李滿堂買賣友力、大鋼等股票所用之人頭帳戶來源不一，非僅協和公司營業員翁穗雯提供，則原告此部分關於連金廷部分系爭帳戶之主張，尚屬不足，被告執此抗辯原告請求賠償如附表連金廷帳戶融資融券撥款後處分擔保品仍不足之5,584,399元無理由，應屬可採。
㈨據上，本件因被告承受之協和公司就營業員翁穗雯所為以前揭
15人名義開立之系爭帳戶，淪為投資人名義以外之他人使用等債之履行事項，負有過失責任，造成原告撥付融資融券款項，於處分擔保品後，仍受有前述未償還之損失，準此，原告得請求上訴人賠償款項為70,900,513元（即附表所示之76,484,912元－連金廷部分之差額5,584,399元＝70,900,513元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此民法第229條第2項、第203條分別定有明文。本件原告所受損害係因被告翁穗雯行為造成，被告依約固應負賠償責任，惟該損害之給付，並未定有履行期限，而原告於起訴前，亦未曾催告，且原告與被告承受之協和公司間亦無損害賠償利率之約定，則原告請求被告給付遲延利息，雖主張應自民事準備十暨擴張聲明狀繕本送達翌日之前5年（即101年6月22日翌日前5年之96年6月23日）起算，然依前規定，原告既未對業已於得請求給付時即經催告仍未獲給付，提出相關事證；且查其請求亦非依民法第213條第2項規定之回復原狀而應給付金錢情形，故其於此主張，尚乏所據，亦即，原告請求被告賠償70,900,513元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，即自99年7月24日起（參見本院卷1第114頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，則為無理由。
綜上，原告依系爭契約之約定及民法第544條規定，請求被告
給付70,900,513元，及自99年7月24日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝
訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及聲請調查
之證據、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為或該部分待證事項無法證明兩造所執主要攻擊防禦方法，或與判決基礎之事實之認定已無影響，其中，原告聲請再訊問其他證人調查部分，該待證事項，實與證人翁穗雯到庭具結證述之待證事項一致，已無重複調查必要，且本院認該部分事實，自以現已無直接利害關係之證人翁穗雯證詞，佐以卷存事證，較其他融資融券帳戶名義人為證人更為可信，而以之為本件認定之基礎；被告聲請調閱前揭15人及連金廷於中國信託商業銀行等帳戶之委託買賣成交記錄及交割明細全部，因與本件相關之買賣成交及交割記錄已存卷內，且經兩造不爭執，無再予確認必要，至於被告執此抗辯前揭15人均明知各該系爭帳戶內之交易，已經本院認定如前，亦無再予調查必要，據上，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民
事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年1月24日
民事第八庭法官徐千惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月25日
書記官沈世儒附表：（共7頁）