裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第9117號民事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第9117號原告乙○○被告甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）2,170,800元及遲延利息，嗣擴張聲明為請求被告給付7,020,000元及遲延利息（見本院95年10月31日言詞辯論筆錄，本院卷第154頁），核係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，首先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告並無台北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）公同共有部分之不動產所有權移轉請求權：
1.被告之優先承購權不能成立：被告係以訴外人 林清瑛 等於系爭土地公同共有部分詢問是否願意共同出售之函件，即主張依土地法第34條之1行使優先承購權。惟依土地法第34條之1優先承購權之行使要件，應具備下述要件：
(1)他共有人優先承購權之發生須以共有人出賣其應有部分於第三人為基礎，倘若共有人與第三人間根本無買賣契約存在或買賣契約無效而自始不存在，則優先承購權即無從發生。因本件訴外人林清瑛等既從未與任何第三人成立或訂定有任何系爭土地之買賣契約，且本件中訴外人林清瑛等之徵詢意見之信函雖表示欲以一價金出售該畸零之公同共有地部分，但其主旨係在詢問他共有人（被告）等是否願意一起出售而已，因為發函前訴外人林清瑛等早已與原告訂定有設定地上權／合建之契約，因此根本不可能再就系爭地塊再與 陳亞屏 君（即發函中之擬出售人）進行買賣洽商，而函中之處分條件也僅係比照稍早前訴外人林清瑛等與原告已過戶完成之相鄰地塊（543地塊）之買賣條件而已，而雙方（訴外人林清瑛等與另一訴外人陳亞屏）之間根本沒有買賣的磋商，更遑論達成合意或簽訂契約，因此自不會有土地法第34條之1優先承購權適用之餘地，此亦迄今被告始終無法舉証有此一買賣契約存在之原因。
(2)被告所據以主張優先承購權之信函必需為依土地法第34條之1進行處分之通知函並應詢問他共有人是否願意行使優先承購權：因公同共有土地之處分僅有經由全體一致同意或以土地法第34條之1的多數決方式，且他共有人亦不反對時，尤其是與第三人以買賣方式處分時更必須為無人反對始能順利進行，故發函詢問即為進行買賣之前必備之前置程序。但並非發函詢問即表示發函者正依34條之1之多數決方式進行土地買賣處分；因為若有此種用意時，出賣人應先踐行土地法34條之1執行要點第11點之規定程序，即於發函時應「通知他共有人是否願意優先購買」，否則即有程序不備之虞。而因訴外人等上開發函因用意僅在詢問被告是否願意共同出售之意願而已，故該函並未有這樣的意思表示，因而其內容即與訴外人林清瑛等在94年12月1時就543地塊出售時所發之存証信函有所不同，即沒有像後者一樣的在信函中有明確的徵詢被告等「是否欲行使優先購買權」的語意和文字敘述明顯不同而得以區別。除此之外，由於訴外人等於95年2月7日與原告所簽訂之土地合作契約書中即已明訂，原告等將先以設定地上權／合建之方式做為系爭土地公同共有部分之處分基礎；亦即除非被告等有意出售，否則系爭部分將以地上權設定／合建方式進行處分，因此才有隨後訴外人林清瑛等發函徵詢被告共同出售意願之情事，即若被告等未對一併出售表示反對意見時，則由訴外人林清瑛等再與原告簽訂買賣合約，就系爭公同共有部分以買賣方式進行處分，否則即依原先之契約約定以設定地上權／合建方式辦理。即因如此因此訴外人林清瑛等實無可能再與另一訴外人陳亞屏簽訂買賣契約及出賣系爭土地之公同共有部分予陳亞屏。原告除已與訴外人林清瑛等早於簽訂有土地合作契約書，並於同年4月21日再就其所有之系爭土地之持分，與系爭地塊之其餘共有人（除被告等四人外之其餘十一人）已簽妥土地合作興建契約書，故訴外人林清瑛等乃再發函對被告等就其共同出售之意願做最後之確認，並據以對雙方（訴外人林清瑛等與原告）就系爭土地（542地號）之合作方式做最後之確定。
(3)優先承購權之除外情形－行使主體須為出賣應有部分共有人之外之其他人而本件因訴外人陳亞屏亦為系爭土地之共有人之一，因而即使在被告與陳亞屏間亦無行使優先購買權之條件，故被告實亦無此主張優先承購權之法源依據（雖然實際上訴外人林清瑛等與陳亞屏間亦無買賣關係）。綜上所述，本件中根本無行使土地法第34條之1的優先承購請求權條件。
2.土地法第34條之1的優先承購權必須待停止條件成就，始有所有權移轉之請求權。土地法第34條之1執行要點第11點對於該法第4項所稱之優先購買權已有充分的規定，而根據該執行要點規定，該優先購買權並無產權移轉之效力，亦即尚不得僅以該項請求權，即謂可取得產權移轉之效力。根據土地法第34條之1執行要點第11點第六項規定：
「本法條之優先購買權與土地法第一百零四條或第一百零七條之優先購買權競合時，應適用土地法優用土地法第一百零四條或一百零七條規定。」亦即該項優先購買權並不得對抗土地法第一百零四條之優先購買權人（地上權人、典權人或承租人）及第一百零七條之（耕地）承租人。而本件訴外人（即債務人）林清瑛等早已和原告成立有地上權之設定約定且有效成立在先，原本原告已擬依法進行登記，而卻因被告之假處分之聲請，而使原告之權利行使（登記）因此受到阻卻，因該項假處分有使善意第三人因此受到損害之虞，而與憲法保障人民財產權之意旨有違（司法院大法官解釋令349號）」。畢竟原告與林清瑛等間地上權之設定及行使登記本屬合法（已依土地法第34條之1之多數決辦理）及已完成告知之程序（已發函通知），故其雖因被告之假處分而尚未能完成登記，惟於該假處分解除之後即可繼續辦理登記，此種情形即有民法第101條之適用，即被告濫用假處分之形式權利（應視為以不正當行為）以阻卻原告地上權之設定登記（阻其條件之成就）；應視為原告已取得地上權設定登記（條件已成就），反之，被告固以不適法之假處分（不正當行為）排除原告之地上權人地位（以促其成立買賣契約之條件成就）應視為條件不成就，亦被告即不得以無先位之其他優先承購權存在，而主張其有權請求其可與訴外人等訂立買賣契約及移轉其所有權。再退一萬步言，基於物權具有「優先性」之特性，物權的效力本優先於債權，而且縱若同一標的物上同時存在著所有權與地上權（定限物權）時，亦以定限物權的效力優先。綜上所述，縱行使土地法有第34條之1的優先承購請求權存在，亦不足以對抗原告為地上權人所具有之先位之優先承購權，亦即縱有（其實並無）土地法第34條之1的優先承購權都尚不足以取得所有權移轉之請求權。
（二）侵權行為之損害賠償責任：
1.原告之請求權基礎：原告與案外人林清瑛等原就台北市○○區○○段二小段542地號土地簽訂有設定地上權／土地合建之契約書，並正擬辦理地上權設定及展開合建事宜時，卻因被告向鈞院聲請以供擔保代釋明方式就上開土地為禁止移轉、抵押、出租及其他處分行之假處分執行，致原告於系爭土地無法辦理地上權設定及合建事宜，而蒙受巨大財務損失，爰依民法第184條之規定，請求被告負損害賠償責任。
2.被告以假處分做為財產保全應屬無據：按土地法之規定，公同共有土地之買賣只有兩種方法，一是經由公同共有人全體一致同意，另一則為經由土地法第34條之1的多數決。但縱若經由土地法第34條之1時，因被告等尚得行使優先承購權，因此被告等於系爭土地爭公同共有部分之產權並無受到侵害之虞，亦即公同共有部分之所有權本即無合法移轉於第三人之可能，亦即就系爭土地公同共有部分之所有權本即無保全之必要。反之，若謂共有人間仍有就潛在應有部分仍有相互間移轉之可能時，則因該情形下，共有人間並無該優先購買權之適用，因此被告亦無主張優先購買權之可能。因此，不論如何被告均無聲請假處分以禁止產權移轉之合法權源。
不僅如此，被告甚至將假處分之範圍進一步擴大到所有的處分行為，縱若為防衛自己的權利（原告否認之），但「已逾越必要程度者，仍應負相當賠償責任。」民法第149條訂有明文，亦即縱使被告有請求產權移轉之權利（原告認為並無），被告亦無將假處分擴大到禁止原告行使已成立之定限物權之登記權利之任何合法權源存在。
3.本件被告行為已構成民法第184條第1項前段及後段之侵權行為：
(1)本件原告就系爭土地與超過半數以上之多數共有人訂有設定地上權／合建之契約，並符合土地法第34條之1規定之以多數決方式（全部土地所有權之百分之68及公同共有部分之10分之6）處分系爭土地（542地號地塊）之全部及其中公同共有部分（占全部542地塊23m之五分之四），因此原告已有系爭土地之地上權設定／合建之有效合法權源存在，本項契約並分別早於95年2月7日及4月21日即已簽訂在案。
(2)原告本來於系爭土地公同共有部分早已取得地上權設定之權利，並於完成全部地塊之合法地上權設定權利之後，正擬辦理登記，熟料其登記卻因被告之蓄意阻撓（假處分）受到阻卻，亦即被告之假處分行為已侵害到原告之合法權利。至於民法第184條第1項要求行為具有的「不法性」，即因民法侵權行為首重於損害的填補，因此只要－故意或過失的行為，侵害了被害人的權利，並使其受到損害，該行為即已滿足了違法性的要求，此種「結果不法說」並為我國實務界及學界所採，亦即此說認為加害行為之所以被法律所非難而具違法性，乃因其導致對權利侵害所生之結果。本件被告之假處分及其擴大禁止處分的行為，已使原告之權利受到侵害，並使原告因此遭受實質損失，因此被告的行為即具有違法性，此亦有由民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」可參。
(3)債權係屬相對權，僅存在於當事人間而不應及於外人，甚至不能做為假處分保全上所稱的客體，因此，被告之假處分聲請及將假處分範圍擴大及於一切處分權利（包括物權）即顯有違背法律保護人民權利之嫌，而被告在明知其假處分行為將使原告之物權（地上權設定／合建房屋）無法實現（成就）時，仍意欲使其發生而為之，甚至在訴外人 林銘清 等以存証信函發函要求撤銷後，仍執意為之，並以民事強制執行進行查封，侵害原告之權利，使原告因此受有損害，即屬因被告之故意行為侵害原告之權利，因此亦該當行為人故意以背於善良風俗之方法侵害他人之權利之旨意。依民法第184條第1項後段規定，自應負侵權行為損害賠償責任。本件被告僅以一效力未定且僅具債權性質之土地法第34條之1之優先承購請求權即率而的對系爭土地公同部分聲請假處分，其假處分範圍除已包含禁止移轉登記之外，並包括禁止地上權設定及房屋興建之相關處分行為，其行為即較上開判決所指之過失情形尤有過之。我國民法對於故意及過失雖因無明確之規定，而傾向於以刑法之規定為本（刑法第十三及十四條），惟兩者對於侵權行為之價值判斷，並無不同。學理及實務上均肯認只要行為人有過失時，無須証明行為人於加害行為時為故意即得請求損害賠償。因而本件被告在原告方請訴外人林銘清等發函後，仍執意進行查封程序益見其故意之意思。原告已再於本年9月29日發函函請原告為假處分及查封之撤銷程序，並請其於本年11月1日前辦妥相關程序及告知原告。另民法第184條第1項後段之善良風俗，依學者 王澤鑑 意見係指一般道德觀念，故所謂違反善良風俗者，應指因背於善良風俗而生侵害被害人之利益而言，加害人在主觀上，只要認識構成善良風俗之事實即合乎本規定之要件，至於其有無認識其行為背於善良風俗則在所不問。再依其他一些學者見解，若是行為人故意或因重大過失而對一個非常顯而易見之事實視而不見，則其應與積極獲知背於善良風俗之事實為等價。而所謂背於善良風俗係指違反了公開及倫理思想下之舉止感覺，而行為之是否背於善良風俗，則視行為所追尋之目的、使用之方法或是方法與目的間之關係而定；目的背於一般之道德觀念時，縱使所使用之方法為合法時，亦構成背於善良風俗。像本件被告為排除原告之地上權設定登記及取得系爭土地之所有權請求權即驟以一效力未定且僅具債權效力的土地法第34條之1的優先承購權，以供擔保方式聲請假處分禁止系爭土地公同共有部分之所有處分行為，並以之侵害原告之合法權利，並在訴外人林銘清等發函告知請其撤銷後，仍執意續行強制執行之查封程序，此種情形即有違背善良風俗濫用形式權利侵害他人之嫌。本件原告本即依土地法第34條之1於系爭地塊（542地號，面積為23平方公尺之畸零地），取得設定地上權／合建之合法權源，而得以連同原告所有土地（包括相鄰之543地號地塊，面積258平方公尺，相對之地塊526及529面積各為103平方公尺，合計共464平方公尺），在該一情況下上開土地即若不與其他地塊合併，仍可做整體完整的興建與開發。被告之假處分之聲請與執行，使得原告就系爭土地之地上權設定／合建權利受到侵害，並因此項侵害，使得此一畸零地塊成為原告所土地（543，526及529地塊）之興建障礙（即這些土地因此畸零地之存在，因而無法興建），並且使原告縱在被迫轉售土地時，亦因此一畸零地之存在，使得土地的市場價值銳減及銷售價格大幅降低，而其間原告雖一再多方試圖與被告等協調磋商，惟均無結果。由於被告假處分之不適當和不適法，因而妨害原告就系爭畸零土地之合法處分權源行使，並因而造成原告土地價值之減損，除使原告被迫喪失土地自行開發原可獲得之利潤之外，亦使得上開土地在出售時價額大幅減損，而此種土地價值之減損即係因被告之侵權行為所造成，因而兩者間即有因果關係。綜上所述，原告除得依民法184條第1項之前段請求損害賠償外，同時於本項請求權之行使時，又因被告已有背於善良風俗之事實，亦得再依第一項之後段為所失利益之請求。
4.原告所受之損失：原告所有座落於台北市○○區○○段二小段之土地（地號526，529，543，土地總面積464平方公尺），因與系爭地塊鄰接，因被告故意及擴大聲請之假處分行為，致使原告原已依法取得之系爭土地之地上權設定權利無法行使，並因此一畸零地之產生，而使得原告所有之整個土地區塊之整體開發效益降低及因而影響土地之市場價格，此項價格之減損並達每坪十萬元（於該批土地無畸零地之因素存在時（即542以地上權設定納入合併興建範圍時），每坪土地之買賣單價為每坪捌拾伍萬元正（原告另已整合好其他相鄰土地可合併開發），而在喪失系爭土地之地上權設定權利時，則因相鄰土地需另割出部分面積供此一畸零地爾後興建使用，致影響全部地塊之可開發面積及土地整體之利用形狀，而使土地之價格減為每坪柒拾伍萬元），再以原告持有該區域相鄰土地之面積共計為140.4坪（464平方公尺）計算時，則原告之土地折價損失即達新台幣壹仟肆佰零肆萬元，為此原告自得向被告請求損害賠償。上項土地交易業已於本年8月9日完成產權移轉登記。原告因被告之侵權行為目前雖受有新台幣壹仟肆佰零肆萬元之實際損害，惟因原告早先與土地買受人 甘正智君 所訂之買賣合約中尚有約定，「…過戶後，但於本年十一月一日之前將542地號納入，則上述地塊之買賣價金調整為每坪捌拾萬元，…」之條款，且被告之有關系爭土地所有權移轉之訴已遭台北地方法院駁回，若該判決能夠確定，則原告仍可能在本年十一月一日之前將系爭地塊之地上權設定／合建之權利交付買受人 甘君 ，並使原告於該土地買賣之損失金額減少為柒佰零貳萬元正，故原告將求償金額先限縮為上述金額，惟若上開判決不能確定（即被告再提上訴）或因其他原因，致原告不能將系爭土地之地上權設定／合建辦妥交付，則原告之損失將確定為新台幣壹仟肆佰零肆萬元正，屆時若本件之言詞辯論尚未終結，則原告擬再將損害賠償金額追加為上述實際損失金額（即新台幣壹仟肆佰零肆萬元正）。另原告亦於本年9月29日直接發函被告，函請被告於本年11月1日前辦系爭土地公同共有部分之假處分及其查封登記之撤銷事宜，否則原告將按上述之實際損失進行求償。
（三）被告行為亦屬違反保護他人法律之侵權行為：因違反保護他人之法律本身即為過失，因此只需違反法律侵害他人權利，即認定構成過失，依目前學說及國內實務來看，在對於保護他人法律之違反具有過失時，行為人就權益之侵害部分，係屬無過失責任，亦即違反保護他人之法律，致侵害他人權益者，雖推定其有過失，但在實務運作上，行為人幾乎不可能舉證其雖似無過失責任，因此本質上屬無過失責任。假處分固為民事的保全程序之一，惟聲請人仍應對假處分之後果承當責任，即因其審查時必要性要件之解釋寬鬆，因此在假處分有不當時自當承擔賠償責任。本件被告徒以一效力未定且屬債權性質之土地法第34條之1的優先承購權，即對系爭土地以供擔保方式聲請假處分，本即有不適法之虞，被告又率爾的更擴張至禁止公同共有人之所有關於系爭土地之處分權利，及侵害原告於該部分設定地上權／興建房屋之合法權源，且該項權利之侵害雖經訴外人林銘清等發函要求撤銷，而被告仍執意不理，因而即有故意之情形。也因為被告之此項假處分行為，因而使得原告所有之週邊鄰地因此一畸零地之存在，而無法以完整土地從事房屋之興建，影響原告原可取得銀行之應有貸款。亦因此一畸零土地之存在，影響整體土地之有效利用及出售時之價格，而使原告因此蒙受重大之利益損失，故而原告再以本項做為備位請求。「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」，民法第148條定有明文，亦即權利的行使，應受合理的限制，若屬濫用，則仍屬違法，而逾越正當權利行使範圍，不具違法阻卻性，仍得成立侵權行為。
（四）原告得代位行使損害賠償請求權：原告已兩度發函向訴外人林清瑛等請求契約不履行之損害賠償，惟被告起訴訴外人林清瑛等於系爭土地公同共有部分之所有權移轉之訴雖已於鈞院遭敗訴駁回。惟訴外人林清瑛等迄今仍尚未就損害部分向被告提出求償，因此原告得依民法第242條之規定，以自己的名義，行使其權利，代位請求被告賠償因不當假處分所受之損害。被告所聲請之假處分，其範圍並任意擴大及於所有之處分行為，其行為應屬權利濫用，並因此侵害他人之合法權益，即原告應可享有之地上權及訴外人林清瑛等之財產處分權。
（五）並聲明：⒈被告應賠償原告新台幣702萬元及自民國95年5月16日起至清償日止依年息5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）本件被告依土地法第34條之l對土地共有人即訴外人林清瑛、 張林民 子、林銘清、 林銘智 、 林銘賢 、 林銘勳 等六人主張共有之台北市○○區○○段二小段542地號土地為優先購買權，並以鈞院95年度栽全字第5630號假處分裁定限制該土地之處分，並起訴鈞院以95年度訴字第6801號為優先購買所有權移轉登記。本件原告均非各該事件之當事人，原告起訴請求，當事人即不適格。
（二）原告以其與訴外人林清瑛、林銘清等己成立設立土地合作契約書，並交付訂金及第二期款項之事實，均與被告所為之保全程序及起訴無關，原告起訴請求即無理由，當事人亦不適格。
（三）原告請求損害賠償，原告既非假處分當事人，起訴請求因假處分之損害賠償，顯與法不合，且無準用民事訴訟法第531條之撤銷假處分之債權人賠償責任之情事，而無理由。另原告主張同小段543地號土地，既已移轉第三人，原告主張無法興建轉讓出售，與被告何干而應負損害賠償，原告請求無理由。
（四）並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告及訴外人 林銘謙 、 林銘傑 、 林銘文 、林銘清、林銘智、林銘賢、 林明勳 、張林民子、林清瑛等人，就坐落台北市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭542地號土地）所有權有公同共有權利，應有部分五分之四。
（二）被告前以就系爭542地號土地行使優先承買權為由，對訴外人林清瑛、張林民子、林銘清、林銘智、林銘賢、林銘勳聲請假處分，經本院以95年度裁全字第5630號裁定准許。
五、本件爭點及本院之判斷：原告主張其於95年2月7日與訴外人林清瑛、林銘勳、林銘賢、林銘智、林銘清、張林民子簽訂土地合作契約書，約定先以設定地上權或合建之方式對系爭第542地號土地進行處分，因被告對系爭542地號土地聲請假處分及執行，使原告就系爭542地號土地之地上權設定或合建之權益受到侵害，致受有損失，而主張被告有民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為；並備位主張被告依民法第184條，亦侵害訴外人林清瑛等之財產處分權，其依民法第242條代位之規定，代位請求損害賠償等語，然此據被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為（一）被告就系爭第542地號土地聲請假處分及執行是否對原告構成民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為？（二）原告依民法第242條主張代位訴外人林清瑛等請求被告損害賠償，有無理由？茲分別說明如後：
六、被告就系爭第542地號土地聲請假處分及執行是否對原告構成民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項、第2項分別定有明文。是因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利；或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人；或違反保護他人之法律，致生損害於他人為成立要件。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。因之故意或過失以聲請法院實施假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假處分係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。就此要件事實，依民事訴訟法第277條規定，應由主張權利存在之原告負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨參照。本件原告主張被告行為構成侵權行為，依上說明，應由原告就被告行為合於侵權行為規定事實負舉證之責。
（二）本件原告主張被告僅以訴外人林清瑛等6人於95年4月22日所發之詢問是否共同出售系爭第542第號土地之意見函件，即據以聲請假處分，不法侵害其權利云云；此為被告否認；並辯稱：伊沒有故意要侵害原告權利，543地號土地原告是提存買賣，也沒有經過伊同意，542地號土地是繼承而來，原告這次又用提存的，伊不得已才作保全，伊跟原告沒有關係等語。按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此於公同共有準用之，土地法第34條之1第4項、第5項定有明文。次按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訴法第532條第1項定有明文，又就附條件或期限之請求，茍有必要，亦得聲請假處分，民事訴訴法第533條準用第522條第2項。經查，被告與訴外人林銘清等6人就系爭542第號土地公同共有應有部分五分之四，有土地登記謄本可稽，是被告為系爭第542第號土地之公同共有人（見本院卷第78頁）；又依原告所提訴外人林清瑛等6人於95年4月22日以台北北門郵局第2001號致被告之存證信函中記載：「台端（即被告）與本人等（即訴外人林清瑛等6人）共有土地坐落台北市○○區○○段二小段542地號，為使該共有土地充分有效利用，擬依土地法第三十四條之一規定處分，今特依同法條第二項之規定，將處分之土地標示、處分方式及內容通知台端。土地標示：台北市○○區○○段二小段542地號，地目：建，面積：23平方公尺，權利範圍五分之四（由甲○○、林銘謙、林銘傑、林銘文、林銘清、林銘智、林銘賢、林銘勳、張林民子及林清瑛公同共有。處分方式：擬將前揭土地以總價新台幣3,618,000元整，採現金一次付清全部價款之方式出售予 陳亞屏君 。....、五、倘台端有任何建議或主張，請於接到本通知十日後內以書面敘明之，否則本人等當就台端應得之價金扣除積欠之相關稅費及本案土地買賣移轉應納稅費後之餘額，一次向管轄法院辦理提存」等語（見本院卷第110頁至第114頁）；上開存證信函已敘明買賣之標的、價金、買受人，並告知被告10日內如未表示意見即將前開價金扣除稅款後提存，形式上已可使人認為係優先承買權之通知，上開存證信函，是否為優先承購權之通知，即有解釋之餘地，非經訴訟難以斷言，應認被告於聲請假處分時，足以信其對訴外人林清瑛等6人確有優先承購權存在之正當理由，被告既為系爭第542第號土地之公同共有人，因訴外人林清瑛等6人前開存證信函，主張其有依土地法第34條之一之優先承購權，此為金錢以外之請求，並進而聲請法院假處分，應認為係權利之正當行使，已與民法第184條所規範之侵權行為需具備不法評價之性質不相合致；縱法院嗣後認定被告並無優先承購權，惟此乃法院嗣後斟酌被告與訴外人林清瑛等6人之爭執後而為認定，在爭執未經法院審認前，被告本於訴外人林清瑛等6人形式上可認為優先承買之通知而聲請假處分，並無虛捏事實而為聲請假處分之情事，尚難認為不法。次查，被告聲請假處分之相對人為林清瑛等6人，有被告假處分聲請狀及本院95年度裁全字第5630號裁定影本（見本院卷第39頁、第53頁）可稽，原告並非假處分之相對人，被告與訴外人林清瑛等6人之間就系爭第542地號土地有無優先承購權既生有爭執，其訴請法院審究，並於起訴前對訴外人林清瑛等6人聲請假處分之行為，原告並非假處分之相對人，亦難認被告有何侵害原告權益之故意或過失。
（三）原告另主張被告在訴外人林清瑛等6人第一次出售所共有之較大地塊時並不行使優先購買權，嗣第二次出售較小地塊時再提出優先承購之主張，有違誠信；且被告於發函表示欲優先購買之後，又隨即聲請假處分，藉形式上合法之假處分，故意阻卻原告合法權利之行使，為背於社會正常生活基本原理，屬故意背於善良風俗之行為等語；被告辯稱第一次出售沒有經過伊同意，伊才作保全等語。經查，被告於訴外人林清瑛等6人第一次出售所共有較大土地時，既未表示同意，而原告並未舉證被告於第二次較小地塊即系爭第542地號土地出售時被告有不得行使優先承購權之義務，自難指被告於系爭土地出售時行使優先承買權為有違誠信；又被告聲請假處分尚難認為不法，且係依法律規定行使權利之方法為之，已如前述，亦難認為有違公序良俗，是原告主張被告假處分之行為構成民法第184條第1項後段，亦不足採。
（四）原告主張被告所為亦構成民法第184條第2項之侵權行為云云，惟按民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。所謂保護他人為目的之法律，係指一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律，其適例如：工廠法第42條第5款規定：工廠應為防衛毒質之設備；建築法第67條建築法第67條規定：主管建築機關對於建築工程施工方法或施工設備，發生激烈震動或噪音及灰塵散播，有妨礙附近之安全或安寧者，得令其作必要之措施或限制其作業時間。上揭規定乃就具體之事項，課以主體或單位具體之作為義務或不作為義務，本件原告並未舉證被告有何違反保護他人之法律之行為，原告主張被告行為構成民法第184條第2項規定，亦不足採。
（五）原告另主張：被告所聲請之假處分，其範圍任意擴大及於所有之處分行為，其行為屬權利濫用云云，惟按共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同；又按假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，依上開規定，原告主張被告假處分之方法為權利濫用，應不足採。原告復主張被告假處分之本訴僅為所有權移轉之請求而已，不得侵害具有優先性之定限物權云云，惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文，原告主張其與訴外人林清瑛等6人就系爭542第號土地已有設定第上權之處分約定，縱係屬實，惟原告既未向地政機關為地上權登記，難認為已生取得地上權之效力，原告主張其有優先權利，亦不足採；原告復主張：被告所憑以主張優先承購之詢問函並非詢問其是否優先承購之法定信函，惟查，優先承購權之詢問函，法律並無明定格式，被告是否有優先承購權，仍待法院審認，自難僅憑一方之主張，即認被告不得行使權利；原告復主張訴外人於被告假處分獲得准許並完成登記即發函請求被告撤回假處分，另原告亦於本訴訟中請其撤回假處分，被告顯有故意情事云云；惟查被告與訴外人林清瑛等6人就系爭土地有無優先承購權，已有爭執，已如前述，被告亦提起本案訴訟，在未獲確定判決前，被告未為撤回之行為，亦難指為被告主觀上有不法侵害他人之意圖。
（六）縱上所述，原告主張被告聲請假處分及執行之行為構成民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為，尚不足採，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害，即屬無據，不應准許，應予駁回。
七、原告依民法第242條主張代位訴外人林清瑛等6人請求被告損害賠償，有無理由？原告主張其已發函向訴外人林清瑛等6人請求契約不履行之損害賠償，訴外人林清瑛等迄今仍尚未就損害部分向被告提出求償，因此原告得依民法第242條之規定，以自己的名義，行使其權利，代位請求被告賠償因不當假處分所受之損害，本項請求權基礎為民法第184條，被告所聲請之假處分，其範圍並任意擴大及於所有之處分行為，其行為應屬權利濫用，侵害訴外人林清瑛等之財產處分權云云。惟按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。
（最高法院49年台上字第175號判例參照）；又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。經查，被告聲請假處分之行為，與侵權行為之構成要件尚有未合，已如前述，訴外人林清瑛等6人自不得對被告主張侵權行為損害賠償，原告主張代位其行使，亦屬無據。
八、綜上所述，原告主張被告聲請假處分及執行之行為構成民法第184條第1項前段、後段、第2項之侵權行為，尚不足採，且原告依民法第242條行使代位權之主張，亦無理由。被告辯稱其並無利用保全程序為侵權行為等語，應可採信。從而，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償7,020,000元，及自95年5月16日起至清償日止之法定遲延利息云云，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月14日
民事第二庭法官吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月15日
書記官蔡凱如