裁判字號：臺灣高等法院112年上更一字第57號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第57號上訴人即被告 紀婉柔 原名 紀宛君 選任辯護人 莊賀元 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第844號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1476號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主文原判決撤銷。
紀婉柔共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案附表一編號1、4所示毒品沒收銷燬；附表一編號2、3之毒品及iPHONE行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）均沒收。
事實
一、大麻、甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺是毒品危害防制條例規定之第三級毒品； 硝西泮 則屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有。民國108年12月間，紀婉柔向不詳成年人，以不詳價格，購入附表一所示第二、三、四級毒品，意欲伺機販賣牟利而持有。紀婉柔與綽號「寶寶」、「馨菲ㄦ」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年1月1日10時30分許，由「寶寶（嫑嫑）傳播控台」以WeChat（下稱微信）刊登「花（圖示）」暗示提供大麻交易及附表二廣告內容欄所示訊息。同年月12日20時31分許，經新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發現，以微信聯繫並喬裝買家約定購買大麻1盎司，新臺幣（下同）22000元，相約在新北市○○區○○街00號巷口交易。同日22時許，紀婉柔依「馨菲ㄦ」指示抵達上址，要求員警隨同其前往新北市○○區○○路000號，由紀婉柔先到該址4樓頂加租屋處拿取大麻1包，下樓交給員警，並收取員警交付之現金22000元，為警當場查獲而未遂，並扣得主文所示毒品及行動電話。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於審判外之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
(一)上訴人即被告紀婉柔對於犯罪事實均坦白承認，核與證人 李易凱 、 陳建瑜 、 婁少懷 及 陳建甫 之陳述相符（原審卷第323至348、354至373、456至457、461、464、603至616頁），並有「寶寶」與警員通訊對話紀錄、搜索扣押筆錄（513號前）、扣押物品目錄表、通訊軟體販賣毒品廣告截圖、被告與「 馨霏儿 」之通訊對話紀錄、搜索扣押筆錄（503號4樓頂樓）、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、被告與「 洪承亦 」、「 廖均騰 」及「 阿正 」之通訊對話紀錄、被告手機内通訊錄客人名單及備忘錄資料、内政部警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第37、39至43、57至65、145至147、151至153、157、275頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月23日調科壹字第00000000000號鑑定書可憑（偵卷第29至33、85、137至143、201、265頁），被告並且坦承本次販賣大麻若得手確有獲利（上訴卷第133頁）。足證被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
(二)附表二所示廣告內容及員警與「寶寶」簡訊對話紀錄、附表三所示被告與「馨霏儿」通訊對話紀錄顯示：員警於當日20時37分與綽號「寶寶」約定交易毒品，同日21時49分「馨霏儿」與被告聯繫由被告交付毒品，被告並表示需與買家共同坐車前往連城路，核與李易凱、陳建瑜證述情節相符（原審卷第323至353、353至382頁）。被告並且坦承交付第二級毒品大麻予員警。被告與「馨霏儿」討論毒品交易、送貨、款項計算、分擔送貨及收款，事證明確。被告所為已參與意圖營利而販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪構成要件行為，可以認定，應依法論科（最高法院106年度台上字第1130號判決參照）。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項明文規定。毒品危害防制條例第4條、第9條、第17條於109年7月15日修正施行。比較新舊法適用如下：
(一)第4條第2項修正後之法律並未有利於被告，應適用行為時即修正前之規定。
(二)第17條第2項經修正必須於「偵查」及「歷次審判」均自白，才得適用，並未有利於被告，仍應適用行為時即修正前之規定。
(三)第9條增訂第3項規定：「犯前5條（即第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」行為時，本條項尚未公布、施行，自無此依規定論罪並加重其刑之適用。
四、論罪：
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪，未遂；第5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。販賣第二級毒品而持有之低度行為，吸收於高度之販賣犯行，不另論罪。
(二)被告意圖販賣而購入並同時持有附表一各級毒品，進而實行販賣附表一編號1第二級毒品大麻未遂，一行為觸犯數罪名，想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪，未遂。依刑法第25條第2項規定減輕其刑。公訴意旨認被告意圖販賣而持有附表一編號2至4所示第二、三、四級毒品罪部分，應另成立販賣第二、三、四級毒品罪，未遂，尚有誤會。因基本社會事實同一，並經告知罪名，進行辯論，依法變更起訴法條。
(三)被告與成年人「寶寶」、「馨菲ㄦ」具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告於偵審中自白（偵卷第90、242頁，本院卷第85、92頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
(五)被告雖然供陳毒品來源於 陳文傑 、陳建甫等人；然經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）查覆：被告當時無法提供與上游之對話紀錄，且本案僅有被告單一指證，故無法查緝上游陳建甫到案。偵查 佐徐浩哲 答稱：就陳文傑的部分也沒有查緝到。有新莊分局111年11月28日新北警莊刑字第1114090849號函、員警職務報告及本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院上訴卷第97、119頁）。並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之事實。
(六)販毒是世界公罪，毒品流通泛濫對社會危害至深且廣，於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，不符合禁絕毒品來源、遠離毒害本旨。被告於108年3月間涉及施用毒品，經緩起訴處分，108年5月14日觀護起始日，竟於108年12月起進一步實行本案犯行，販毒未遂之毒品驗前淨重7.15公克，價格22000元，且非法持有其餘大量毒品，知法犯法，客觀上難認足以引起一般人同情，犯罪情狀非顯可憫恕，不應依刑法第59條規定減刑。
五、撤銷改判及科刑審酌：
(一)原審對被告論罪科刑，雖有論據。惟查：1、被告意圖販賣而同時持有附表一所示毒品，進而販賣附表一編號1之第二級毒品，應屬一行為觸犯販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，想像競合犯，應論以較重之販賣第二級毒品罪，未遂，一罪；(二)檢察官並未舉出被告與陳建甫共犯之事證，尚難認定共同正犯包含陳建甫；(三)被告並無供出毒品來源之事實，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免要件；(四)被告雖於原審否認犯罪，然於本院自白犯行，符合行為時毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，原審未及審酌。被告上訴坦白認罪，請求從輕量刑，為有理由。綜上，原判決應予撤銷改判。
(二)審酌被告所為危害社會秩序，影響身心健康，終能坦承犯行，其實被告之主觀犯意及客觀行為實已既遂，所幸販毒對象是員警喬裝，配合警方查扣其餘毒品，犯罪動機、目的、手段、扣案毒品數量、販毒價格，自陳之智識程度，家庭經濟生活等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)扣案物之沒收：
1、附表一編號1、4所示毒品，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬。
2、附表一編號2、3之毒品，違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
3、被告用以聯繫販賣第二級毒品未遂之iPHONE行動電話1支（含0000000000門號SIM卡，偵卷第16頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，應予沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書豪中華民國112年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：扣案物明細編號扣案物鑑定機關及鑑定結果重量證據1大麻1包法務部調查局濫用藥物實驗室分析編號000000000號，檢出第二級毒品大麻成分。驗前淨重7.15公克，採樣檢品已鑑驗用罄，驗餘淨重7.14公克。法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月23日調科壹字第00000000000號鑑定書(偵卷第265頁)2咖啡包331包編號A1至A306（經檢視均為橘黃色包裝，外觀型態均相似共306包）內政部警政署刑事警察局分析編號A12，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮。㈠驗前總毛重1671.11公克，驗前總淨重1303.91公克。㈡隨機抽取編號A12鑑定：經檢視內含橘黃色粉末淨重3.64公克，取1.87公克鑑定用罄，餘1.77公克。㈢測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約4%，依據抽測純度值，推估編號A1至A306均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約52.15公克。内政部警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書(偵卷第275頁)編號B1至B9（經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似，共9包）內政部警政署刑事警察局分析編號B8，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺。㈠驗前總毛重53.16公克，驗前總淨重43.26公克。㈡隨機抽取編號B8鑑定：淨重4.87公克，取1.70公克鑑定用罄，餘3.17公克。㈢測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮約1%，依據抽測純度值，推估編號B1至B9均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約為0.43公克。編號C1至C6（經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似，共6包)內政部警政署刑事警察局分析編號C2，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品硝甲西泮。㈠驗前總毛重34.57公克，驗前總淨重28.63公克。㈡隨機抽取編號C2鑑定：淨重4.84公克，取1.74公克鑑定用罄，餘3.10公克。㈢測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約2%，依據抽測純度值，推估編號C1至C6均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮驗前之總純質淨重約為0.57公克。編號D1至D9（經檢視均為綠色包裝，外觀型態均相似，共9包）內政部警政署刑事警察局分析編號D6，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮。㈠驗前總毛重66.51公克，驗前總淨重55.44公克。㈡隨機抽取編號D6鑑定：淨重6.25公克，取1.87公克鑑定用罄，餘4.38公克。㈢測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約1%，依據抽測純度值，推估編號D1至D9均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮驗前之總純質淨重約為0.55公克。編號E（經檢視為彩色包裝，內含粉紅色粉末，共1包）內政部警政署刑事警察局分析編號E，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺。㈠驗前毛重5.27公克，驗前淨重4.15公克。㈡取1.45公克鑑定用罄，餘2.70公克。㈢測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約2%，依據抽測純度值，推估編號E含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮驗前之純質淨重約為0.08公克。備註：上開毒品咖啡包331包所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重共約為53.78公克。3FM2藥丸1袋(內含503顆)內政部警政署刑事警察局分析編號G，經檢視均為橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨泥鑑定，檢出第四級毒品硝西泮。㈠總淨重93.07公克，取0.36公克鑑定用罄，餘92.71公克。㈡測得硝西泮純度約3%，依據抽測純度值，推估編號G含硝西泮之驗前純質淨重為2.79公克。4梅片1袋(內含96顆)內政部警政署刑事警察局分析編號F，經檢視均為橘紅色圓形錠狀物質，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨泥鑑定，檢出微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮。㈠總驗前淨重105.20公克。㈡取1.09公鑑定用罄，餘104.11公克。附表二：對話紀錄
廣告內容證據通訊軟體販賣毒品廣告截圖(偵卷第85頁)時間簡訊對話紀錄證據20：31員警：欸員警：還有嗎？寶寶：我問。員警： 恩恩 。「寶寶」與警員通訊軟體對話紀錄(偵卷第67至69頁)20：37寶寶：問你確定要不會跟那天一樣不要？他怕等很久寶寶：你過去會很久嗎寶寶：中和和平街24號巷口員警：好員警：一樣一盎22？寶寶：嗯嗯員警：OK寶寶：我跟他說了20：44員警：嗯嗯20：45寶寶：妳過去很久嗎寶寶：大概多久21：10員警：半小時員警：很快21：44員警：到了員警：巷口全家？寶寶：好寶寶：稍等員警：嗯嗯寶寶：什麼衣服員警：我藍色外套寶寶：等他一下員警：嗯嗯21：50員警：好了？21：51（寶寶來電，通話時間00：47）寶寶：這樣要等他一下他現在去連城路拿在回來寶寶：抱歉寶寶：剛剛他男朋友沒跟他說放在哪裡（員警來電，通話時間00：29）員警：(傳送照片)員警：現金準備好了寶寶：好他怕你等因為他以為在這邊寶寶：抱歉21：58員警：嗯嗯嗯（寶寶來電，通話時間00：13）寶寶：一個灰色（員警來電，通話時間00：14）附表三：被告與「馨霏儿」之通訊對話紀錄
時間通訊對話內容證據21：49馨霏儿：(貼圖)馨霏儿:姐姐被告: 恩馨霏儿 :你要拿下去給客人嗎被告:你朋友是坐車還是騎車馨霏儿:（語音譯文）恩，他應該是坐車被告:我放在連城被告:你太忽然了馨霏儿:（語音譯文）然..真的假的，你放在連城.. 路馨霏儿 :（語音譯文）嗯...那所以現在要去連城路嗎？還是？被告:（語音譯文）對阿，那看你朋友坐車的話我跟他一起坐車阿，我幫他付一點點車錢阿，對阿，然後到連城路之後我拿給他，他錢給我，他錢給我之後我在坐車回來也可以。被告:(語音譯文）你問他O不OK啊，因為連城路也沒有很遠啊馨霏儿:(語音譯文）等一下我問一下馨霏儿:(語音譯文）他說就是你可以去拿回來嗎？他在那個全家那邊等你被告:(語音譯文）痾，可以阿馨霏儿:(語音譯文）好喔，那再麻煩你了被告與「馨霏儿」之通訊對話紀錄、被告與「馨霏儿」之通訊對話內容(偵卷第137至143、201至202頁)21：52馨霏儿:(語音譯文）好喔，那再麻煩你了被告:(語音譯文）我是怕他等太久，因為來回也要時間阿，他不如直接跟我去，然後他在車上等我，我馬上就上去就下來馨霏儿:(語音譯文）然後等等收2萬2喔馨霏儿:(語音譯文）就是你幫他趕一下就好被告:(語音譯文）嗯好馨霏儿:22000扣掉還你們的3400在麻煩姊姊匯5600給我馨霏儿:(000)000000000000(馨霏儿來電，通話時間00：17）21：59(被告來電，通話時間01：17)22：08馨霏儿:你們一起去拿嗎被告:嗯馨霏儿:嗯嗯馨霏儿:記得收22喔被告:恩馨霏儿:你等等在幫我匯給我馨霏儿:謝謝姊22：12被告:嗯被告:你打給歐一下，叫他打給我馨霏儿:好被告:不知道為啥我打不進去馨霏儿:忙線中欸被告:嗯馨霏儿:你也是嗎馨霏儿:奇怪被告:我？馨霏儿:你打給他也是忙線？22：17馨霏儿:他打給我了馨霏儿:我跟他說你找他22：27馨霏儿:姊姊馨霏儿:你要現在匯給我嗎附表四：被告與「阿正」之通訊對話紀錄
訊對話內容證據1/4(六)21：55阿正：(貼圖)21：55被告：（通話取消）21：55被告：(貼圖)21：55被告： 哈囉 21：55阿正：果汁朋友嗎21：55被告：你打給我一下21：56阿正：一個送嗎21：56阿正：（通話時間0：25）21：56被告：謝謝21：56阿正：內江街昆明街口有個全家21：57阿正：這樣妳比較好找21：57被告：（語音）21：57阿正：多久可以到21：57阿正：(貼圖)21：57阿正：（未接來電）21：58被告：（通話時間0：26）22：21被告：我過去路上，等我22：21阿正：（貼圖）22：30阿正：到了嗎22：31被告：還沒，等我一下23：01阿正：（貼圖）23：11阿正：（貼圖）23：11阿正：還要很久嗎23：28阿正：（通話時間0：29）23：32被告：到板橋了23：45被告：我到昆明街了23：46被告：快到了23：46被告：拍謝23：46阿正：我在等了23：46阿正：我在門口23：46阿正：有帶一隻狗1/5(日)11：03阿正：（貼圖）11：04阿正：在嗎11：04被告：嗯嗯11：04阿正：現在可以來嗎11：05被告：（通話時間0：35）11：08被告：我叫我弟弟過去11：09阿正：（貼圖）11：31阿正：多久到11：31被告：他快到我這了，到我這馬上過去11：31被告：20幾分鐘11：39被告：他在路上飛了11：40阿正：嗯12：02被告：（通話時間0：13）1/6(一)00：11阿正：現在有空嗎？一樣01：05阿正：（貼圖）01：06被告：要明天～18：44阿正：有空嗎？18：44阿正：一樣18：44阿正：不行或是要等很久就不用沒關係，不要勉強18：45阿正：（貼圖）18：52阿正：（未接來電）20：26阿正：（通話時間0：03）20：27阿正：（貼圖）20：28被告：（通話時間0：20）20：29被告：老哥現在手上沒車要等車回來20：29被告：怕你等太久ㄝ20：29阿正：嗯20：29阿正：那不用沒關係20：29被告：等等車回來我跟你說，在看你要不要20：29阿正：嗯被告與「阿正」之通訊對話紀錄(偵卷第157至165頁)