裁判字號：最高法院112年台上字第4576號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4576號上訴人 紀婉柔 （原名 紀宛君 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二審更審判決（112年度上更一字第57號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人紀婉柔有所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯（修正前）販賣第二級毒品未遂罪刑並諭知沒收銷燬、沒收之宣告，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其有供出毒品上游 陳文傑 、 陳建甫 ，依通訊軟體對話紀錄及譯文，可知陳建甫與其、綽號「 馨菲 ㄦ」之成年人聯繫，指示其交付毒品給買家，新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）回函距原審辯論終結日超過7月，未再函詢調查，有調查未盡之違法；㈡原審誤認其客觀行為已既遂，量處有期徒刑4年，與他案相較不符比例原則及平等原則，且未審酌其犯後已戒毒，提出相關檢驗報告佐證之犯後態度，復未考量其坦承犯行、配合警方調查，須扶養罹癌之父親，犯罪情狀顯可憫恕，未依刑法第59條減刑，量刑過重。
四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決就上訴人供稱本案毒品來源為證人陳建甫、陳文傑一節，依憑卷附新莊分局函暨所附員警職務報告、原審公務電話查詢紀錄表等證據資料，以僅上訴人單一指證，均未查緝2人到案，勾稽陳建甫於第一審否認共同販賣毒品之相關供證，認無因上訴人供述而查獲其毒品來源情事，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情，已於理由內論述明白，與卷內資料委無不合。而稽之原審筆錄，上訴人及其辯護人對陳建甫之證言、上開函文及公務電話查詢紀錄表等內容，均表示「沒有意見」，且於辯論終結前，俱未主張此部分尚有如何待調查之事項，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據請求調查？」時，均稱「無」(見更一審卷第85至88頁、第93頁以下審判筆錄)，顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為對社會秩序及身心健康影響嚴重，販賣毒品之數量、金額，犯罪後坦承犯行、配合警方查扣其餘大量毒品之態度、智識程度、家庭生活及經濟狀況等各情，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已較第一審為輕，並兼顧相關有利與不利之科刑資料，就其犯罪後態度、家庭狀況，已併列為量刑之綜合審酌因素，至所載「其實被告之主觀犯意及客觀行為實已既遂，所幸販毒對象是員警喬裝」，究其前後文義，係單純就客觀事實所為記述，非謂成立販賣既遂罪，尤無客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當之情形，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至於他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴意旨執以指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重，殊非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月15日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官楊力進法官許辰舟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年11月21日