裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國92年12月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第一０一二號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二右列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一八八三二號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine、俗稱Ｋ他命）屬於藥事法第二十二條第一款之禁藥，竟於民國九十年八月三十日五時五十分許，在臺北市○○路○○○號前，遇警心虛，將意圖販賣而運送之愷他命五罐託同行之女友 張櫻樺 （於偵查中冒名 張偉琪 應訊，經檢察官起訴，本院以九十一年度訴字第七四七號為不受理判決，現由臺灣板橋地方法院以九十二年度少調字第一一０七號案件審理中）寄藏身上，旋為警自張櫻樺身上查獲，並扣 得愷 他命五罐（總毛重為十
一．七一公克、淨重六．一一公克、驗餘淨重六．０九公克，檢察官誤載為毛重十二公克，淨重五‧五公克）。因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣、運送禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪事實之積極證據而言，該項證據必須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；再事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而共犯不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共犯犯罪事實之認定，迭據最高法院六十九年臺上字第四九一三號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第四一九號判例闡釋在案。次按藥事法第八十三條第一項販賣偽藥、禁藥罪之成立，須有營利之意思，而為販、賣行為，販進、賣出，不必兼有，有一於此，犯罪即屬成立；而所謂「運送」偽藥、禁藥罪，係指轉運或輸送他人或自己所有或持有之偽藥、禁藥始構成本罪，最高法院八十二年度台上字第四七八四號、八十五年度台上字第二八二號判決參照。藥事法第八十三條第一項並未處罰持有行為，故單純持有偽藥或禁藥並不為罪。
三、公訴人認被告涉犯販賣、運送禁藥等罪，無非係以證人張櫻樺（檢察官誤載為張偉琪）之證詞以證明被告有販賣愷他命之犯行、以扣案之愷他命及臺北市政府警察局鑑定通知書證明被告有運送愷他命之犯行，為其論據。訊據被告甲○○固不否認其與張櫻樺於前揭時、地為警查獲時在張櫻樺包包內查獲愷他命五罐之事實，惟堅詞否認有販賣禁藥愷他命犯行，辯稱：其與張櫻樺至臺北市○○路某處舞廳跳舞，愷他命係在舞廳內以每罐新臺幣（下同）七百元在舞廳內向不詳姓名之人所購買，其即將愷他命放於張櫻樺包包內，跳完舞離開舞廳時，遇警臨檢，於張櫻樺所攜帶之包包內查扣購得施用剩餘愷他命五罐等語。經查：扣案之白色粉末經檢驗後內含愷他命（Ketamine）成分，總毛重為十一．七一公克、淨重六．一一公克、驗餘淨重六．０九公克，有卷附九十年十二月二十八日臺北市政府警察局鑑驗通知書（北市鑑毒字第七０九號）可稽。愷他命係於九十一年一月二十三日經行政院公告為增列為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，於公告有後販賣、運輸愷他命行為者即應依該條例之規定處罰，在此之前，行政院尚未將愷他命公告為第三級毒品，若其來源係未經核准擅自製造或輸入者，應依藥品來源事實分別認定為藥事法第二十條第一款之偽藥或同法第二十二條第二款之禁藥，其販賣、運送者始得依藥事法第八十三條第一項規定處罰，有卷附行政院九十一年一月二十三日院臺法字第0000000000－Ｂ號函、行政院衛生署九十一年十二月十六日衛署藥字第０九一００七七四八０號函可考。證人張櫻樺（冒名張偉琪）經本院傳訊未到庭，惟其於警詢中證稱：查扣之愷他命係「小草」之人所寄放，其曾經看過「小草」以每罐八百元至一千元，在不特定之ＰＵＢ內向不特定人販賣愷他命云云，又於初次偵查中證稱：其看過「小草」販賣愷他命三次云云（見九十年偵字第一八三九０號卷），張櫻樺於偵查中又改稱：為警查獲前係被告將愷他命寄放於其包包內云云，惟並未具體指名「小草」之人即為本案被告，及所證前詞對於「小草」販賣愷他命之時間及對向均未指明，所證內容空洞不具體，故證人張櫻樺於警詢、偵查中之證詞不能證明被告有販賣愷他命之犯行；又運送偽藥或禁藥罪必以犯罪行為人有轉運或輸送愷他命之行為始能成立，檢察官證據清單中僅列舉扣案之愷他命及鑑定報告為認定被告運送禁藥罪之依據，實有未足，然遍查全卷，又無任何證據足以證明被告有運送禁藥之行為，本院審理終結前，公訴檢察官亦未就被告運送愷他命之犯行舉出證據或指出證明方法，供本院調查，查無被告犯罪之證據，本院自應為無罪判決之諭知。另被告自承扣案之愷他命係其購入供己施用而寄放於張櫻樺之包包內等情，核與證人張櫻樺於本院另案審理時之證詞相符合，並有扣案之愷他命足按，惟被告為警查獲時施用或單純持有愷他命之行為，藥事法並無處罰之規定，故被告此一行為尚不構成犯罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂朝章到庭執行職務中華民國九十二年十二月二日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭審判長法官宋松璟
法官吳秋宏法官王綽光右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官潘惠梅中華民國九十二年十二月五日