裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第45號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第45號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國95年1月27日第一審判決(民國94年度訴字第514號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2847號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝(含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000)沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，其於民國94年7月13日，在苗栗縣三義鄉雙潭村3鄰雙連潭55之8號住處，發現 陳忠恕 (已死亡)遺留之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000)竟未經許可而持有之，因其父在行政院衛生署署立苗栗醫院(下稱苗栗醫院)住院開刀治療，甲○○於發現該槍枝後隨即將之攜往苗栗醫院5樓其父親所住病房之置物櫃內，甲○○為恐警查獲，有意報繳該槍枝，適為其同在苗栗醫院住院之丙○○所知悉，丙○○前曾因持有槍械向海巡署報繳，而與海巡署警員 劉紹椅 認識，乃將此訊息告知海巡署警員劉紹椅，劉紹椅再輾轉告知苗栗縣警察局大湖分局偵查隊員警 柯宏憲 ，柯宏憲先與丙○○確認訊息無誤後，即 喬裝 為欲購買槍枝之人，於同年月21日晚上約9時許，至苗栗醫院透過丙○○與甲○○聯絡見面，甲○○乃至丙○○之3樓病房與柯宏憲見面，柯宏憲請甲○○先出示槍枝，甲○○即返回5樓病房拿取槍枝，再回到丙○○之病房出示於柯宏憲，柯宏憲確認該槍係槍管已貫通之改造手槍，佯偽與甲○○議定價錢為新臺幣(以下同)5萬元後，藉詞欲外出領錢，隨即電請大湖分局同事前來苗栗醫院支援，於同日晚上10時許，在苗栗醫院3樓丙○○病房門口查獲甲○○，並自甲○○身上起出扣案之改造手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000)，而查悉上情(販賣槍枝部分未經起訴)。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告(以下簡稱被告)甲○○，固不否認有將扣案槍枝攜至苗栗醫院5樓，其父親住宿之病房放置，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊無持有扣案槍枝之意思，該槍枝是伊朋友陳忠恕借住伊住處所遺留，伊於整理家中物品時發現，因不知如何處理，始攜帶至伊父親住院之病房放置，因無意中聽聞丙○○向友人談及報繳槍枝之事，且伊父親行將出院，乃於94年7月21日委託丙○○向海巡署報繳，扣案槍枝係伊向警方報繳，並非遭警方查獲云云，惟查：扣案之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，具有殺傷力，有該局94年8月4日刑鑑字第0940114238號槍彈鑑定書足憑（見偵查卷第32至34頁）。被告供承，該槍枝係其自家中攜帶至醫院放置，並供明係於94年7月13日，在家中發現該槍枝，其既已長時間持有該槍枝，不論該槍枝來源如何，被告確有持有該槍枝之意思至明。被告雖辯稱無持有之意思，然被告若無持有該槍枝之意思，當會於發現後儘速報警處理，或隨意丟棄，其竟長時間予以持有，而於時隔8日後之同年月21日晚上始遭警查獲，其所辯不足採信。又報繳槍枝依法僅能減輕或免除其刑，仍無阻於其持有槍枝犯罪之成立，況被告於報繳前即被警查獲，其持有槍枝罪證明確，犯行應可認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨原認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有槍枝罪，嗣由公訴人於原審更正為，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪，本案既經公訴人於原審當庭變更起訴法條，是本院自無須再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、刑法第33條第5款之罰金刑已修正公佈，並於00年0月0日生效，本件被告所犯持有槍枝罪併科罰金部分，比較修正前後之法律，自以修正前之法律有利於被告，應自適用修正前之法律，又刑法第42條之罰金易服勞役之折算標準亦經修正公佈，並於00年0月0日生效，比較修正前後之法律，以修正後之法律有利於被告，自應適用修正後之法律。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，未經許可無故持有槍枝罪，祇須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意未經許可販賣槍枝，僅論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪。又犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實，除非認定與已起訴應論罪之事實有實質上或裁判上一罪之不可分關係，而為起訴效力所及者外，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。本件，檢察官僅就被告持有槍枝部分起公訴，其起訴效力自不及於被告販賣槍枝部分之犯罪事實。乃原判決不察，竟認同檢察官變更起訴法條而併予論究，難謂無判決適用法則不當及未受請求之事項予以審判之違法。被告上訴意旨否認持有槍枝罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害，有意報繳槍枝等一切情狀，從輕量處以有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍炮彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第三十三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文琴中華民國98年4月8日