裁判字號：臺灣高等法院91年上字第315號民事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第三一五號
上訴人梅爾國際事業有限公司兼法定代理人丁○○上訴人丙○○共同訴訟代理人沈培錚律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十七日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一四八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人梅爾國際事業有限公司後開第二項之訴及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人梅爾國際事業有限公司新臺幣壹佰叁拾萬元，及自民國八十九年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人梅爾國際事業有限公司其餘上訴及上訴人丁○○、丙○○、甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人丁○○、丙○○、甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人梅爾國際事業有限公司（下稱梅爾公司）新臺幣（下同）
一百三十萬元，給付丁○○、丙○○、甲○○各三十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人梅爾公司所有之「姬芬妮遠紅外線液囊內衣」（下稱液囊內衣）六百五十
六件遭被上訴人於民國八十五年十二月十一日會同法務部調查局人員查扣，致不能販賣，並因長期扣押堆放，填充物溢漏而全數毀損，以每件當時價格三千四百五十元計算，總價值二百二十六萬三千二百元，扣除未銷售而減省之費用後，請求被上訴人給付一百三十萬元損害。被上訴人提出告訴，致上訴人之液囊內衣遭扣押而毀損，其告訴與梅爾公司之損害自有因果關係，不能以扣押係國家偵查機關行使強制處分權，非被上訴人所為，即否定其因果關係。
㈡被上訴人生產之「娃思內納波式動感內衣」（下稱波動內衣），於廣告上標榜採
用「衝激式按摩健胸罩」新型專利（下稱系爭專利權），惟實際上因專利說明書中「不透水容器」及「兩種比重皆不大於一之液體」不易實施，其生產之內衣，亦僅採取一種液體而非兩種液體，被上訴人因此違反專利法第一百三十條規定，經臺灣臺北地方法院九十二年度簡字第三三一號刑事判決（下稱被上訴人違反專利法案件）判處有期徒刑四月，可見系爭專利權僅屬被上訴人打擊同業之工具，被上訴人利用刑事訴訟程序對於上訴人丙○○、甲○○、丁○○提起違反專利法之告訴，打擊同業，非憲法保障之訴訟權之行使，係為排除競爭提起之假象訴訟或不正當訴訟，具不法性，其動機乃為排除同業競爭，存有惡意，不能以其採取訴訟手段，即謂其行為無不法性，且被上訴人於提出告訴後，因檢察官數度指其告訴不當，遂另行對丙○○、甲○○、丁○○提起違反專利法之刑事自訴，然彼等獲判無罪確定，證明上訴人生產之液囊內衣並未侵害被上訴人之系爭專利權，被上訴人提起刑事告訴，得預見指訴錯誤及扣押物毀損之可能，即有故意或過失，其行使訴訟權，係以使上訴人受刑事處罰為目的，因而致該扣押物即液囊內衣毀損，屬可歸責於被上訴人。
㈢民事損害賠償責任以故意或過失為要件，其作用係平衡私權上利益，並非限制人
民權利，與憲法第二十三條並無抵觸。又大法官會議釋字第五○七號解釋意旨，並未認人民行使訴訟權時，無須就故意或過失所致他人損害負民事賠償責任，故憲法第十六條規定之訴訟權行使，不足作為阻卻違法事由。現行專利法雖不再要求提出刑事告訴前應先行鑑定，然仍要求專利權人需提供主張專利權受侵害之比對分析報告，並應注意被告或犯罪嫌疑人之名譽權及財產權，依比例原則以適當方法為之，課予專利權人對於比對分析報告內容之真實正確負注意義務。專利權人對於指控他人侵權之正確性有擔保責任，如未經適當鑑定，即難謂有正當理由確信他人侵害其專利權。被上訴人於實施本件扣押時，依法應先取得正確無誤之侵害鑑定報告，程序始無瑕疵，然其檢附之「臺灣省發明人協會」侵害鑑定報告書，該協會並非司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構，其鑑定人僅國中學歷，不足為適格之鑑定人，又財團法人臺灣玩具研發中心之專業技術領域為「運動娛樂、日常用品」，並非「胸罩」或「液相化學性質」、「液體溶解度」、「溶液比重大小」等材料工程之專業機構，鑑定結果亦難採信，被上訴人自應對於鑑定結果採取審慎懷疑態度，倘據以產生確信提出告訴，即難認無間接故意或過失侵害上訴人權利。
㈣依專利法第九十七條、第一百零三條規定，新型專利權人係以專利說明書所載之
申請專利範圍，為其行使專利權範圍。倘他人製造販賣之物品不在其專利權範圍內，則無侵害專利權，而說明書所載之申請專利範圍不等同於專利權得以享有排他效力之範圍，專利申請如有一部分係運用先前已存在之技術或習知技術，該技術不屬於專利權得享排他效力之範圍。本件以一不透水容器裝入液體，置於胸罩內，乃習知之技術，不具新穎性及進步性，應不許授與專利。然被上訴人製造之波動內衣特徵在於改良習知技術，以兩種比重皆不大於一、互不相容液體，比重採彈性選擇，使液體因比重不同而生波動，藉波動按摩胸部，因此，倘將一裝有液體容器之罩杯結構，單由系爭專利權說明書所列之構成要件進行「全要件原則」比對，可能會得到兩者內容完全相同之結論，但此結論乃明顯錯誤之結論，因其忽略非屬創作範圍之習知技術之排除。梅爾公司之液囊內衣係採單一型態液體（白臘油），並非兩種以上液體，訴求之特點乃容器材質具遠紅外線功能，並無按摩作用，乃習知技術之運用，根本未涉及被上訴人專利之範圍，自無侵害被上訴人專利權。被上訴人誤認上訴人侵害其專利權提出刑事告訴並聲請扣押，已超越其專利權之範圍，難認係正當權利行使，不足阻卻違法。
㈤被上訴人於刑事自訴案件尚未確定，即向媒體發佈上訴人侵害其專利權消息，且
於接受記者採訪時，製作並張貼載有「梅爾公司涉嫌仿冒被查扣情形」、「股東丙○○、甲○○」等文字及照片之海報，向記者指訴上訴人侵害其權利，損害丙○○、甲○○、丁○○之名譽，構成誹謗罪，且違反公平交易法第二十四條規定，應依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百九十五條第一項規定，負損害賠償責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：經濟部公司執照、剪報資料、心內閣國際股份有限公司（下稱心內閣公司）基本資料查詢單、甲○○之私立輔仁大學畢業證書、丙○○及丁○○之私立明新工業專科學校畢業證書、土地及建物所有權狀、經濟部智慧財產局專利侵害鑑定專業機構及其專業技術領域網頁資料、臺視「熱線新聞網」節目畫面翻拍照片、節目譯文、行政院公平交易委員會決議及處理準則、臺灣臺北地方法院九十二年度簡字第三三一號刑事判決為證，並聲請訊問證人 張孟正 、 周清秀 、 周永和 ，及聲請向法務部調查局調閱本件扣押搜索卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠本件之搜索及扣押均係檢察官指揮為之，屬強制處分權之行使，被上訴人並無不
法。雖上訴人對於丙○○、甲○○、丁○○自訴侵害專利權案件，經本院改判無罪確定，惟本院刑事判決以假冒國立清華大學之鑑定報告為依據，採證違法，自不足信。
㈡上訴人製造之液囊內衣內容物，經送請經濟部商品檢驗局檢驗，證明有油與水之
混和體，符合系爭專利權專利範圍即「兩種液體比重皆不大於一、兩種比重採彈性選擇」之敘述，此專利技術內容揭露後，任何以不同充填之選擇、比例、種類、數量之使用，均屬抄襲，況被上訴人發明之波動內衣，獲中華民國創新發明獎，日內瓦國際發明金牌獎肯定，乃女性內衣之大革新，該專利權範圍，非限於使用何種填充物、幾種填充物而定。且丙○○於八十五年十二月十一日在法務部調查局供稱：因股東丁○○為拓展業務，提議作內衣，就參照被上訴人的製造模式改良等語。丁○○於刑事庭亦坦承製造之胸罩於白蠟油裡有水分，既有油水混合，即有兩種比重液體存在，且本件專利係在胸罩內裝置水袋襯墊取代傳統海綿，上訴人製造之液囊內衣，無論特徵、構造、作用、功能均與被上訴人之專利權產品即波動內衣相同，足證上訴人侵害被上訴人之專利權。丙○○與被上訴人原為股東關係，對於被上訴人製造之上開專利產品波動內衣之特徵、構造、作用、功能有相當瞭解，竟於將專利權讓與被上訴人後，私下取走客戶及材料廠商資料，與丁○○、甲○○另製作類似商品，其侵害專利權之意圖甚明。
㈢臺灣玩具工會乃司法院指定之專利侵害鑑定機構之一，專業技術領域於運動娛樂
及日常用品，又臺灣發明人協會雖非行政院指定之機構，然亦具相當之專業知識，該二單位之鑑定報告自屬可信。又被上訴人從事發明多年，常獲得國內及國際發明獎項，故時有國內外知名媒體報導，八十六年三月十六日臺視新聞「熱線新聞網」節目，採訪被上訴人，被上訴人於採訪中就研發過程、心路歷程及得獎經過陳述，因當時有多家廠商涉嫌仿冒被上訴人之內衣產品，被上訴人在辦公室內蒐集資料陳列海報，採訪過程中談及公平交易委員會取締不實廣告等，係陳述事實，並提及另案「美而婷公司虛偽標示專利並為虛偽不實廣告」等不法行為，記者主動拍攝被上訴人陳列之海報內容，被上訴人被動接受採訪，並未誹謗丙○○、甲○○、丁○○之名譽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：專利侵害鑑定報告書、證人結文、筆錄影本、和解書、經濟部智慧財產局專利異議審定書節本、行政院公平交易委員會處分書節本、剪報、專利權讓渡契約書、司法院八十六年四月十六日院台廳刑一字第○六六四四號函、經濟部商品檢驗局第九○三○五之一二○三一號委託試驗報告、中國國家標準「化學製品水分測定法」、協議書、土地及建物所有權狀、華南商業銀行放款本金利息自動扣帳通知書、利息收據為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十六年度自字第七一三號丙○○、甲○○、丁○○等涉嫌違反專利法（含臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五三七號偵查卷）刑事卷（下稱丙○○等人違反專利法案件）、臺灣桃園地方法院八十六年度全字第四四五號被上訴人對丙○○聲請假扣押民事卷。
理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。此規定依同法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。上訴人丁○○、丙○○、甲○○於原審依民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條規定，請求被上訴人賠償損害，於本院上訴後併依民法第一百八十四條第二項規定，主張被上訴人違反公平交易法第二十四條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害，其併主張民法第一百八十四條第二項規定請求，核係補充法律上陳述，依前揭說明，應予准許。又被上訴人於本院提起反訴，訴請上訴人給付三百三十萬零三元，嗣撤回該反訴，併予敘明。
二、上訴人主張：上訴人丁○○、丙○○、甲○○分別為上訴人梅爾公司之董事長、董事、總經銷。被上訴人明知或可得而知梅爾公司製造銷售之液囊內衣，僅填充一種液體，與被上訴人之系爭專利權為二種液體，並不相同，並未侵害被上訴人之系爭專利權，竟於八十五年十二月十一日，會同法務部調查局人員，以梅爾公司侵害系爭專利權為由，扣押梅爾公司生產，放置於臺北市○○○路○段○○號六樓之二之液囊內衣六百五十六件，該等內衣因長期堆放致填充物溢漏而全部毀損，被上訴人係故意或過失侵害梅爾公司之所有權，應依該液囊內衣每件售價三千四百五十元賠償損害；又被上訴人於臺灣電視股份有限公司（下稱臺視）之「熱線新聞網」節目記者採訪中，製作圖表資料，指摘丙○○、甲○○、丁○○仿製銷售被上訴人系爭專利權發明之內衣，經上開熱線新聞網節目於八十六年三月十六日晚間播出，侵害丁○○、丙○○、甲○○之名譽及商譽，且違反公平交易法第二十四條規定等情，依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百九十五條規定，求為命被上訴人賠償梅爾公司財產上損害一百三十萬元，及賠償丁○○、丙○○、甲○○非財產上損害各三十萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（梅爾公司於原審超過上開金額之請求，經原審判決敗訴，未據聲明不服而告確定）。
三、被上訴人則以：梅爾公司製銷之液囊內衣，經臺灣省發明人協會鑑定，認為侵害伊之系爭專利權，伊乃對丁○○、丙○○、甲○○提起侵害專利權之刑事告訴，聲請法務部調查局扣押該液囊內衣產品，伊係依鑑定結果，聲請刑事偵查機關實施搜索、扣押，乃合法權利之行使，伊嗣後就告訴改提起自訴，經臺灣臺北地方法院八十六年度自字第七一三號刑事判決，認丁○○、丙○○、甲○○侵害伊之系爭專利權，分別判處丁○○、丙○○、甲○○有期徒刑五月、六月、五月，雖該刑事判決經本院八十八年度上易字第三○八四號刑事判決撤銷，改判丁○○、丙○○、甲○○無罪，惟本院上開刑事判決，引用訴外人即清華大學教授 彭宗平 之鑑定報告為據，該鑑定報告未蓋用國立清華大學關防大印，不得採信，伊並未對梅爾公司構成侵權行為；又伊在臺視「熱線新聞網」節目之記者採訪時，僅提及仿冒問題，並未陳述丁○○、丙○○、甲○○之姓名，且該節目自行拍攝伊於辦公室陳列所蒐集之仿冒資料，伊並未誹謗丁○○、丙○○、甲○○之名譽等語，資為抗辯。
四、查被上訴人於八十五年十二月十一日，以上訴人侵害其專利權為由，會同法務部調查局人員查扣梅爾公司生產，放置於臺北市○○○路○段○○號六樓之二內之液囊內衣六百五十六件，該內衣已因長期堆放而全部毀損；又被上訴人於接受臺視「熱線新聞網」節目之記者採訪時，以圖表資料指陳上訴人仿製銷售被上訴人所發明之內衣，及已對丁○○、丙○○、甲○○提出違反專利法刑事告訴，經該節目於八十六年三月十六日晚間播出，嗣被上訴人於偵查中對丁○○、丙○○、甲○○提起侵害專利權之自訴，經臺灣臺北地方法院八十六年度自字第七一三號刑事判決，以彼等違反專利法第一百二十五條、第一百二十八條規定判決有罪，惟上訴後，經本院八十八年度上易字第三○八四號判決改判無罪確定等事實，為兩造所不爭執，且有上訴人提出各該刑事判決、錄影帶、照片為證（見原審卷第七至一五、五八至六四、一○六頁、外放證物），及本院調閱上開丙○○等人違反專利法案件刑事卷核對無誤，並經原審及本院勘驗錄影帶屬實（見原審卷第九九頁、本院卷第一九二頁），堪信為真。
五、梅爾公司主張：被上訴人會同法務部調查局實施扣押伊生產之液囊內衣，係故意或過失侵權行為等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：伊執臺灣省發明人協會鑑定書，認梅爾公司所有之液囊內衣與伊之系爭專利權內容相同而提出違反專利法之刑事告訴，由國家偵查機關行使公權力為搜索扣押，並無侵權行為等語。經查：㈠上開「衝激式按摩健胸罩」原係被上訴人與丙○○創作改良，經彼等向經濟部中
央標準局申請專利註冊獲准，取得新型第○八六○五六號專利權，彼等為系爭專利權之共有人，並均為訴外人心內閣公司之股東，其後被上訴人與丙○○於八十五年間協議，由被上訴人給付丙○○三百三十萬元，丙○○將所有前開專利權及心內閣公司股權讓與被上訴人，被上訴人自八十五年五月九日起，專有製造、販賣或使用該新型之權。丙○○退出心內閣公司之經營後，與丁○○、甲○○另組梅爾公司，銷售上開液囊內衣等情，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之專利證書、八十二年十月一日公告編號二一四○三八號中華民國專利公報附於上開丙○○等人違反專利法案件刑事卷（見該刑案偵查卷㈠第七七至九○頁）及協議書（見原審卷第一二八頁）在卷足憑，足證被上訴人係該新型專利之專利權人。㈡次查，被上訴人將梅爾公司生產之上開液囊內衣送請臺灣省發明人協會鑑定，認
為：．．梅爾公司製造之「姬芬妮遠紅外線液囊內衣」（無專利）與前開被上訴人之第○八六○五六號「衝激式按摩健胸罩」專利權，顯然前者與後者．．液囊內容完全相同．．等語，被上訴人乃於八十五年十一月十四日、十五日、十八日，委託 黃秀珠 律師以臺北一一八支局第四五二、四七五、五○二號存證信函，通知上訴人停止銷售該液囊內衣，並於同年十二月十一日以梅爾公司侵害被上訴人系爭專利權，聲請法務部調查局扣押該液囊內衣六百五十六件，嗣於八十六年七月二十四日提起上開丙○○等人違反專利法案件之刑事自訴，有兩造不爭之專利侵害鑑定報告書、存證信函附於丙○○等人違反專利法案件可證（見該刑案偵查卷㈠第二三至三五頁）。按現行專利法係於九十年十月二十四日修正發布，被上訴人係於八十六年七月二十四日提起上開刑事自訴案件，應適用八十六年五月七日修正公布之專利法。依八十六年五月七日修正公布之專利法第一百二十五條、第一百二十八條、第一百三十一條分別規定：「未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」、「明知為未經新型專利權人同意所製造之物品而販賣，或意圖販賣而陳列，或意圖販賣而自國外進口者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以下罰金」、「本章之罪，除第一百三十條外，須告訴乃論。專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。未提出前項文件者，其告訴不合法。司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構」。準此，被上訴人於斯時對丙○○等人提出侵害專利權之告訴或自訴，應檢附侵害鑑定報告，及侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，始為適法。至於告訴人或自訴人所提出之鑑定報告，若非司法院與行政院指定之鑑定專業機構，該告訴或自訴是否合法，法務部八十四年十二月十三日（八四）法檢決字第二八七六八號函稱：「專利法第一百三十一條第二項所規定之鑑定報告，不以司法院與行政院依同條第四項所指定之六十五所專業鑑定機構出具者為限」，司法院八十五年九月間之第三十期司法業務研究會亦認為：「專利權人提出自訴所附之鑑定報告，應參酌法務部八十四年十二月十三日（八四）法檢決字第二八七六八號函之意見，不以司法院與行政院依同條第四項所指定之六十五所專業鑑定機構出具者為限」，有各該函文、研究結論附於上開丙○○等人違反專利法刑事案件卷可資佐證（見該刑案一審卷㈡第八六頁至八九頁）。查被上訴人以梅爾公司生產之上開液囊內衣送請臺灣省發明人協會鑑定，認為侵害被上訴人系爭專利權，執該鑑定報告聲請法務部調查局對該液囊內衣實施扣押，雖該鑑定機構非屬司法院與行政院協調指定之鑑定專業機構，然非不得據該鑑定報告提出刑事告訴及自訴，業如前述，且被上訴人因曾與丙○○合作開發系爭新型專利產品，丙○○於結束合作關係後，復擔任生產同為胸罩產品之梅爾公司董事，被上訴人因此確信上訴人侵害其專利權而聲請偵查犯罪機關實施搜索扣押，主觀上尚難認為有侵權行為之故意。雖上開丙○○等人違反專利法刑事案件經本院八十八年度上易字第三○八四號刑事判決，依專利權侵害之「全要件原則」及「均等論」鑑定分析，認定丙○○等人生產、銷售之液囊內衣，並未侵害被上訴人之新型專利權，改判丁○○、丙○○、甲○○無罪確定，亦難遽認被上訴人基於前開確信所為之刑事告訴或自訴，係故意侵害上訴人權利。上訴人主張被上訴人故意謊報上訴人違反專利法，使偵查機關扣押上開內衣，構成故意侵權行為云云，並非可採。
六、梅爾公司復主張：伊生產之液囊內衣僅填充一種液體，與被上訴人之系爭專利權為二種液體，並不相同，上開臺灣省發明人協會之鑑定專業能力及就系爭專利產品之知識均不足，被上訴人逕持該會鑑定報告提出告訴，聲請扣押梅爾公司生產之液囊內衣，係過失侵害梅爾公司之權利等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書
及圖式，上開八十六年修正施行後之專利法第一百零三條第二項定有明文。經濟部中央標準局制頒之專利侵害鑑定基準，步驟為分析待鑑定物品之基本要件與本專利之申請專利範圍之基本要件相比較是否符合「全要件原則」，若符合，則該鑑定物品相同於該專利之申請專利範圍。若不符合，則需再進一步作專利「均等論」分析，及考量「禁反言」原則。查被上訴人獲准之系爭新型專利產品特徵及申請專利範圍為：「⒈一種衝激式按摩健胸罩，其係在胸罩內緣下側設有具韌性且不透水之容器，上述容器包覆於上述罩杯內以形成凸出狀，該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體，使上述容器正好位於使用者乳房下方予以支撐，並經液體之振動而產生自然按摩。⒉依據申請專利範圍第一項所述之衝激式按摩健胸罩，其中容器形狀係為下寬上窄以支撐乳房。⒊依據申請專利範圍第⒈或第⒉項所述之衝激式按摩健胸罩，其中上述容器內之兩種液體比重皆不大於
一．○，兩種液體之比重差採彈性選擇」等情，有該專利公報、專利說明書附於上開丙○○等人違反專利法刑事案件卷為憑（見該刑案偵查卷㈠第七八、八七頁），而梅爾公司所有之液囊內衣內容物液體，經經濟部商品檢驗局檢驗結果，其中水分為百分之○．○一，油分為百分之九五，有該局第九○三○五—一二○三一號委託試驗報告在卷足憑（見本院卷第七八頁），其成分與訴外人心內閣公司之美而婷「能量水胸罩」內容物，其中水分為百分之○．○一相同等情（見上開刑案二審卷第一一一頁之同局委託試驗報告），該水份含量參諸國立清華大學材料科學工程系彭宗平教授鑑定認為：「石蠟油含有極微量之水份乃屬正常，且含微量水份之石蠟油若以單一液相存在時，即應視為單一液體，而不應視為兩種液體」等語，有專利侵害鑑定報告書附於上開丙○○等人違反專利法刑事案件卷可按（見該刑案二審卷㈠第一○二至一一○頁），與梅爾公司主張其所有之液囊內衣內容物僅有單一液體等情相符，足證梅爾公司之主張，應堪採信。
㈡次查，被上訴人提起刑事告訴及自訴所憑之臺灣省發明人協會鑑定報告記載：「
本件專利主要元件相互連結關係為：充填液體封閉在容器內，容器設置於胸罩內緣下側。本件專利的主要功效，是利用含有充填的容器正好位於使用者乳房下方，對乳房形成支撐，並經由容器內充填液體之振動產生按摩效果。由待鑑定物結構觀查，其具有胸罩罩杯，並在罩杯內緣下側設有一袋狀的容器，該容器內充填滿液體；由此結構，顯然與本件專利在申請專利範圍中所記載的主要元件，無論是在相關連接位置或互動關係完全等同；因此，至少已符合侵權鑑定中的『全要件原則（ALLELEMENTSRULE）』已構成文義上的侵權，與本件專利相同。再就待鑑定物產品中所附的廣告說明內記載『將柔軟之安全液囊置於內衣罩杯中．．神奇液囊．．。』並無專利權，完全照本件專利容器之支撐及按摩效果完全相同，由此比對待鑑物無論是主要結構、採用技術、達成功效，與本件專利案相同。再此本件專利說明書圖面所揭示的實施例與待鑑物之比較，待鑑物除了外面所示的外表花紋不同外，其他所有結構並無二致。值得注意的，產品的外表花紋非關本件專利特徵結構，且專利說明書中圖示僅為一種實施例，以專利法定範圍觀之，本件專利權結構已含待鑑物品結構．．待鑑物品，梅爾公國際事業有限公司所製造之『姬芬妮遠紅外線液囊內衣』（無專利亦未申請專利）與第○八六○五六號『衝激式按摩健胸罩』專利權乙案，顯然前者（無專利亦未申請專利）與後者已有專利權之『衝激式按摩健胸罩』液囊內容完全相同」等語，有該鑑定報告附卷足憑（見上開丙○○等人違反專利法刑案第二審卷㈠第一一三至一一六頁），該鑑定報告並未分析待鑑定物品即梅爾公司之液囊內衣罩杯內緣袋狀容器內液體，亦未判斷該液體成分與系爭新型專利之申請專利範圍，即上述「該容器內部予以充填滿兩種不相溶解且比重不同的液體，使上述容器正好位於使用者乳房下方予以支撐，並經液體之振動而產生自然按摩．．⒊依據申請專利範圍第⒈或第⒉項所述之衝激式按摩健胸罩，其中上述容器內之兩種液體比重皆不大於一‧○，兩種液體之比重差採彈性選擇」之液體狀態是否合致，而逕認定符合全要件原則，已難認為妥適，且其以系爭新型專利即「衝激式按摩健胸罩」之主要結構、採用技術、達成功效三方面判斷，僅就「全要件原則」說明，就經濟部中央標準局制頒之「專利侵害鑑定基準」，對於系爭之技術應用比對實應注意其是否有「均等」之情況，即「眾人皆可自由實施之自由技術，不能授與專利，即任何特定人不能利用均等概念獲得該自由技術之獨佔權」之專利「均等論」則全未分析，實難認為完備。而使用充填物液體於胸罩造成支撐挺起之結果，係一般皆可實施之自由技術，而單純以石蠟為充填液體，亦係仿間習以為常之技能，故於比對梅爾公司之液囊內衣有無侵害被上訴人之專利權，自應就上述之「均等論」鑑定分析，此應為專利權人之被上訴人所可得而知，被上訴人執該內容不備之臺灣省發明人協會鑑定報告，據以對丁○○、丙○○、甲○○提出刑事告訴，並扣押梅爾公司所有之液囊內衣，即難認無過失。
㈢梅爾公司又主張：系爭專利關於「不透水容器」及「兩種比重皆不大於一」之敘
述，於現今工業材料機及技術屬不易實施，被上訴人自己亦未生產填充二種液體之內衣產品，其於容器中填充單一液體屬習知技術，不具新穎性及進步性，不得申請新型專利，被上訴人以此申請專利，並對於上訴人提出侵害專利告訴，顯係不當手段等語，惟被上訴人否認之，並辯稱：伊製造之內衣係填充二種液體云云。查被上訴人於八十五年任心內閣公司負責人期間，明知所販售之「娃思內納胸罩」之罩杯下側之不透水容器內部所填充之液體係單一液體，與系爭專利權之內容需填充二種不相溶解且比重不同之液體之專利範圍不同，竟在胸罩包裝盒內標示請准專利號數為第八六○五六號，並以每只二千七百元之價格於市場上販售，經臺灣臺北地方法院九十二年度簡字第三三一號刑事判決，認被上訴人連續違反非專利物品不得在包裝上附加請准專利字樣之規定，依專利法第一百三十條規定判處有期徒刑四月等情，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出該案刑事判決影本附卷可按（見本院卷第二二八頁），是以上訴人所稱被上訴人生產之內衣不符系爭專利權範圍所載填充二種液體，被上訴人自己亦無法製造符合系爭專利內容之內衣等情，尚非全然無據，則被上訴人對於梅爾公司所有之液囊內衣是否侵害系爭專利權存疑時，自應就該液囊內衣之容器及內容液體是否符合系爭新型專利關於「不透水容器」及「兩種比重皆不大於一液體」之專利內容為分析，並取得專業鑑定資料佐證，始符合提出前述專利侵害之告訴要件，倘疏於注意此節，未就疑似侵權之相類產品容器中之液體種類成分分析，逕提起侵害專利權訴訟，致造成損害，即難認為係無過失。查被上訴人對於丁○○、丙○○、甲○○提起侵害專利權之刑事告訴，所據之上開臺灣省發明人協會鑑定報告，並未就梅爾公司所有之液囊內衣容器液體之種類成分分析，以判別是否侵害系爭專利權之範圍，已非完備如前述，被上訴人疏於注意該鑑定報告此不完備之處，即率予採信該鑑定報告內容，逕對丁○○、丙○○、甲○○提起侵害專利權之告訴，並扣押梅爾公司所有之液囊內衣，其應注意查證而疏未查證，自有過失，堪以認定。至上訴人主張被上訴人以不具新穎性及進步性之習知技術申請專利，係故意侵權行為云云，惟查其提出上開臺灣臺北地方法院九十二年度簡字第三三一號刑事判決，僅能證明被上訴人於所製造之「娃思內納胸罩」罩杯下側之不透水容器內部所填充之液體係單一液體，進而推論系爭專利關於「不透水容器」及「兩種比重皆不大於一液體」之內容屬不易實施而已，尚難據為證明系爭專利內容依現今工業技術全然無法實施，自不足為被上訴人明知系爭專利權之內容無法實行而故意提起刑事告訴，扣押梅爾公司之液囊內衣之證明。況且，縱令系爭專利內容於現今工業技術無法實施屬實，亦僅系爭專利權之核准是否妥當之範疇，尚難遽認被上訴人申請系爭專利係打擊競爭同業之故意侵權行為。上訴人此部分主張，尚非可採，附此敘明。
㈣被上訴人雖辯稱：訴外人彭宗平之鑑定報告，並未蓋用國立清華大學之關防大印
，不代表該大學之意見，屬個人見解，不得作為判斷依據，且該扣押係偵查機關行使公權力之結果，伊無須負侵權行為責任云云。然查，鑑定人彭宗平為國立清華大學材料科學工程系教授，對於材料科學方面具有專業知識，為被上訴人所不爭，其就梅爾公司生產之液囊內衣內容物所為之分析判斷，屬專業判斷，被上訴人就該鑑定內容所為判斷亦未爭執，雖鑑定人彭宗平出具之鑑定報告非以其所屬國立清華大學名義為之，惟上開鑑定事涉實驗或分析等行為，本須由自然人為之，法人或組織體無親自實施此等事實行為之可能，尚難僅以該鑑定報告係個人出具，並無學術單位之用印，遽認該鑑定報告為不可採。又梅爾公司所有之液囊內衣固係檢察官指揮法務部調查局人員予以扣押，惟該扣押之公權力之行使，乃係因被上訴人對於丁○○、丙○○、甲○○提起侵害專利權之告訴，而以該液囊內衣係供犯罪所用之物聲請扣押，倘無被上訴人之告訴行為，自無行使公權力扣押該液囊內衣之可能，而被上訴人提起侵害專利權之刑事告訴，所據之上開臺灣省發明人協會鑑定報告，並未就梅爾公司所有之液囊內衣容器液體之種類成分分析，以判別是否侵害系爭專利權之範圍，被上訴人疏於注意該鑑定報告不完備處，且未就梅爾公司所有之液囊內衣之內容物成分為查證，即率予提起告訴，並聲請偵查機關扣押梅爾公司所有之液囊內衣如前述，其就梅爾公司所受損害，自應負過失責任，要難認該扣押係偵查機關公權力之行使，而免其責任。被上訴人之辯解，並無可採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十六條分別定有明文。查梅爾公司因被上訴人為上開侵害專利權之告訴，於八十五年十二月十一日間遭扣押上開液囊內衣六百五十六件，迨九十一年九月間始經臺灣臺北地方法院檢察署同意返還該扣押物，其間長達五年餘，該批內衣因長期堆放致填充物溢漏而全部毀損等情，為被上訴人所不爭，並經本院調閱上開丙○○等人違反專利法案件卷（見該案卷附臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第七○三九號偵查卷）核對無訛，被上訴人因過失侵害梅爾公司對於該液囊內衣六百五十六件之所有權，致梅爾公司受有財產上損害，自應依前揭規定，對梅爾公司負損害賠償責任。梅爾公司主張：該批液囊內衣遭扣押時之定價為三千四百五十元，現在市面上仍有銷售等語（見本院卷第八八頁），為被上訴人所不否認（見本院卷第八九頁），堪認該遭扣押之液囊內衣，倘未經扣押，應可銷售完畢，則梅爾公司所受損害為該批內衣之成本，所失利益為該批內衣如果出售，可獲得之價金扣除其成本之餘額。然梅爾公司自承：以單價三千四百五十元扣除未實際銷售所節省之費用後，每件為一千九百八十二元等語（見本院卷第二○七、二○八頁），參以被上訴人製造之波動內衣定價亦為三千四百五十元，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之中國時報廣告剪報附卷可稽（見本院卷第一二九頁），足見以每件一千九百八十二元計算梅爾公司所受損害及所失利益，應屬合理。本件遭扣押之液囊內衣共六百五十六件，梅爾公司所受損害為一百三十萬零一百九十二元（656×1982＝0000000）。
梅爾公司請求被上訴人給付一百三十萬元，為有理由。雖被上訴人辯稱：遭扣押之液囊內衣每件生產成本不超過三百五十元，應以此計算損害額云云，然為上訴人所否認，惟就令被上訴人所稱該內衣成本每件三百五十元屬實，惟該金額並未計入梅爾公司銷售內衣所可得之利益，自非可採。
八、丁○○、丙○○、甲○○主張：被上訴人接受臺視「熱線新聞網」節目採訪時，以圖表資料指陳伊等仿製銷售被上訴人發明之內衣，該節目於於八十六年三月十六日晚間播出，損及伊等名譽，並違反公平交易法第二十四條規定，構成民法第一百八十四條第一項前段、第二項之侵權行為云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊受採訪，僅提及仿冒問題，並未陳述丁○○、丙○○、甲○○之姓名，且該節目自行拍攝伊於辦公室陳列所蒐集之仿冒資料而播出，伊並未誹謗丁○○、丙○○、甲○○之名譽等語。經查：
㈠被上訴人於上開節目內容中陳稱：「臺北市調查處查獲涉嫌仿冒、偽造（手指白
板上面貼有梅爾公司之報紙廣告及目錄，及書寫梅爾公司涉嫌仿冒被查扣情形及調查局到梅爾公司照片及梅爾公司大門及內部照片）」、「沒有專利字號，竟然是偽造專利字號，然後偽造說是美國授權公司，全部都是虛偽的（螢幕上被上訴人指海報上梅爾公司名稱及甲○○、丙○○等人姓名），這個講並不是我個人講，也還把他送到公交會，公交會處分下來的確有三、四條都是詐欺罪」等語，此有該節目譯文及翻拍照片在卷可稽（見本院卷第一五一、一五二頁），並經本院勘驗該節目錄影帶屬實，製有勘驗筆錄為憑（見本院卷第一九三頁），雖被上訴人並未口述丁○○、丙○○、甲○○之姓名，惟其以手指指出張貼之海報上載有關丁○○、丙○○、甲○○涉嫌仿冒之事證，與口述內容具有相同之效果，是被上訴人所辯：未於節目中提及丁○○、丙○○、甲○○姓名云云，尚非可採。
㈡次查，被上訴人於自己辦公室處所張貼關於丁○○、丙○○、甲○○侵害被上訴
人專利權之海報資料，本不具公開性，並無損及丁○○、丙○○、甲○○名譽之虞，而新聞或其他節目之採訪及製作，記者訪問、攝影後，於節目播出前，電視臺可能對於記者採訪所得資料及拍攝畫面加以剪輯編排，此為公眾周知之事。本件被上訴人於採訪時所為陳述及記者拍攝之畫面，曾經電視臺剪接編輯，此由上訴人提出之上開節目譯文，及該節目播放內容於主持人敘述「為了維護．．都是類似產品，不同包裝」等語時，電視畫面出現記者以攝影機拍攝被上訴人在牆上張貼梅爾公司及丁○○、丙○○、甲○○涉嫌仿冒被查扣情形如上證七照片所示畫面等情（見本院卷第一九三頁勘驗筆錄）即明。則上開「熱線新聞網」節目內容出現之被上訴人陳述，及被上訴人於辦公室張貼海報之畫面，既經電視臺剪接編輯並輔以電視臺製作之旁白，即難遽認與被上訴人之陳述完全相同，退步言，就令該經剪輯後之內容係與被上訴人原本之陳述相符屬實，然被上訴人於接受採訪時已對於丁○○、丙○○、甲○○提出侵害專利權之告訴，且梅爾公司曾因該液囊內衣廣告不實，遭行政院公平交易委員會公處字第○五六號處分書，認定違反公平交易法第二十一條第一項規定，於廣告上就商品之製造地為虛偽不實及引人錯誤之表示情事，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出該處分書在卷可按（見本院卷第六九頁），而丁○○、丙○○、甲○○分別為梅爾公司之董事長、董事、總經銷，該內衣為彼等所生產製造，則被上訴人主觀上認丁○○、丙○○、甲○○侵害伊之系爭專利權而張貼相關資料，並陳述該案件已經主管機關公平交易委員會處分，並進行司法程序偵查中，與當時該違反專利法刑事案件進行之程度及公平交易委員會之處分相吻合，被上訴人為此指陳，並非出於虛構或不實，尚難認有貶損丁○○、丙○○、甲○○名譽之故意及過失，不足認被上訴人侵害丁○○、丙○○、甲○○之名譽。雖上開丙○○等人違反專利法刑事案件經本院判處無罪確定，亦無礙被上訴人未為故意或過失侵害丁○○、丙○○、甲○○名譽之認定。
㈢上訴人又主張：被上訴人上開接受採訪之行為違反公平交易法第二十四條規定，
屬違反保護他人之法律，推定有過失，應依民法第一百八十四條第二項規定負侵權行為責任云云。按公平交易法第二十四條規定，除本法另有規定外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，此規定乃因不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，為免疏漏，而為概括規定，以期規範其他有礙市場公平競爭之行為。公平交易委員會依此於八十二年十二月二十九日訂定公平交易法第二十四條之適用原則，認具有不公平競爭本質之行為，如無法依公平交易法其他條文規定加以規範者，則可檢視有無公平交易法第二十四條之適用。所謂不公平競爭，係指行為具有商業競爭倫理之非難性，亦即商業競爭行為違反社會倫理，或侵害以品質、價格、服務等效能競爭本質為中心之公平競爭。而所謂交易秩序，係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，包括交易相對人間不為欺罔及不當壓抑之交易秩序，及不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序。至於行為是否構成不公平競爭，可從交易相對人間之交易行為，及從市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。而自交易相對人間之交易行為觀察，包含⑴以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會之對交易相對人為欺罔行為，及⑵對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款等對交易相對人為顯失公平之行為，其常見類型為⑴強迫或煩擾交易相對人、⑵對交易相對人濫用優勢地位等。而從市場上之效能競爭是否受到侵害觀察，可分為⑴榨取他人努力成果之行為，⑵破壞市場的行為，前者常見之類型為①依附他人聲譽，②依附他人著名廣告，③不當模仿他人商品或服務之外觀或表徵及④利用他人已投入廣告行銷之努力或成本，而推展自己商品之銷售，後者如①消滅競爭者之大量分贈正式商品，及②意圖消滅競爭者之低價傾銷或高價購入行為。嗣公平會於九十年十二月二十日修正通過之公平交易法第二十四條案件處理原則，認本條規定僅能適用於其他條文規定所未涵蓋之行為，為補充原則，而判斷足以影響交易秩序應考量事項，應考量是否足以影響整體交易秩序（如受害人數之多寡、造成損害之量及程度等）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用，而單一個別非經常性糾紛，則無適用。判斷欺罔應考量事項，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。所謂重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所謂引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，並以合理判斷為衡量交易相對人判斷能力之基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型為⑴冒充或依附有信賴力之主體、⑵不實促銷手段、⑶隱匿重要交易資訊等。而判斷顯失公平應考量事項，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。其常見之具體內涵主要可分為⑴不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為，⑵以不符合社會倫理手段從事交易之行為，及⑶濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為等三種類型。第⑴種類型包括①榨取他人努力成果，及②以損害競爭對手為目的，阻礙公平競爭之行為，前者於判斷是否違法，原則上應考量遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之處，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有①攀附他人商譽：應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想，②高度抄襲：應綜合考量該項抄襲是否達完全一致或高度近似之程度、抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性、遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態，及③利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。後者常見行為類型為不當比較廣告、對競爭對手之交易相對人為其競爭對手侵害其智慧財產權表示之行為等。再上開第⑵種類型常見行為係以脅迫或煩擾交易相對人方式，使交易相對人於決定是否交易之自由意思受到壓抑情形下，完成交易之行為。至第⑶種類型常見行為如市場機能失靈供需失衡時，事業提供替代性低之民生必需品或服務，以悖於商業倫理或公序良俗之方式，從事交易之行為，及資訊未透明化所造成之顯失公平行為。足見公平交易法第二十四條規範之行為，應僅就事業所為故意欺罔或顯失公平之行為為範疇，惟查被上訴人須就梅爾公司之損害負侵權行為賠償責任，係因對梅爾公司之之董事長丁○○、董事丙○○、總經銷甲○○提起上開違法專利法之刑事告訴，並聲請扣押梅爾公司之液囊內衣，疏未就該批內衣之內容物是否符合系爭專利權保護之範圍為查證，其應注意而未注意，應就梅爾公司之損害負賠償責任，然被上訴人提起上開告訴既係依前揭臺灣省發明人協會之鑑定報告，本於主觀確信，認丁○○、丙○○、甲○○涉嫌違反專利法，侵害伊之專利權，而於上開節目採訪時為前開陳述，自難認符合前述公平交易委員訂定之上開公平交易法第二十四條之各項適用原則，而認具有不公平競爭本質之行為，尚與公平交易法第二十四條規範之故意欺罔或顯失公平行為有間，難認被上訴人之行為係違反公平交易法第二十四條之保護他人之法律，推定有過失，而應負民法第一百八十四條第二項之侵權行為責任。是丁○○、丙○○、甲○○此部分主張，亦非可採。至於丁○○、丙○○、甲○○尚主張：被上訴人於其他有線電視節目，指摘彼等違反專利法，仿冒被上訴人發明之內衣產品，侵害彼等之名譽云云，為被上訴人所否認，丙○○、丁○○、甲○○就此有利於己之事實，並未能舉證證明，其主張亦難採信。
九、綜上，梅爾公司依侵權行為規定，求為判命被上訴人給付一百三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十六日（見原審卷第三○頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。丁○○、丙○○、甲○○依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百九十五條及公平交易法第二十四條規定，訴請被上訴人各給付非財產上損害三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為梅爾公司敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。原審就上開不應准許部分，為丁○○、丙○○、甲○○敗訴判決，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回上訴。又司法院（９１）院台廳民一字第○三○七四號令，依民事訴訟法第四百六十六條第三項規定，將同條第一項所定上訴第三審之所得受利益數額提高為一百五十萬元，並自九十一年二月二十八日起實施，本件判命被上訴人給付部分，未逾一百五十萬元，依前開說明，乃不得上訴第三審，於宣判即告確定，梅爾公司陳明願供擔保聲請假執行，即有未合，原判決駁回其假執行聲請之理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持，應併予駁回梅爾公司此部分之上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，又本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人張孟正、周清秀、周永和，核無必要，附此敘明。十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月二十八日
書記官徐淑琴