裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第331號判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三三一號
原告唐遠科技股份有限公司代表人甲○○董事長被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人丙○○
陳金秋 乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十一月二十八日府訴字第九０一八０六九四００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要︰緣臺北市○○區○○路三段一一六巷三弄二七號一樓建築物（下稱系爭建築物），位於住宅區，領有被告核發之使用執照，原核准用途為「集合住宅」。原告於上址領有臺北市政府核發之營利事業登記證，登記之營業項目為：「⒈食品、飲料零售業。⒉裝設品零售業。⒊書籍、文具零售業。⒋玩具、娛樂用品零售業。⒌事務性機器設備零售業。⒍資訊軟體零售業。⒎國際貿易業。⒏飲料店業【另設合法地點經營】。⒐餐館業【另設合法地點經營】。⒑智慧財產權業。⒒企業經營管理顧問業。⒓資訊軟體服務業。⒔資料處理服務業。⒕電子資訊供應服務業。⒖產品設計業。⒗租賃業【小說出租】【影音光碟、錄影帶出租】。⒘網路認證服務業。⒙其他工商服務業【電腦及其週邊設備之研發、閱讀計時收費】。⒚雜誌業。⒛圖書出版業」。原告未經許可擅自於系爭建築物內設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，經臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所於民國（下同）九十年二月二十四日及二十七日臨檢查獲，通報臺北市政府建設局等權責機關查處，經臺北市政府審認原告未經核准擅於前揭地址經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，涉有違反公司法第十五條第一項規定之嫌，乃函送臺灣臺北地方法院檢察署依法偵查並副知被告。嗣經被告審認系爭建築物之使用人即原告未經核准擅自將系爭建物違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃於同年七月二十四日依同法第九十條第一項規定，處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止其違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論期日到庭，其聲明及陳述依起訴狀所載）：㈠原告聲明：原處分與訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊供
應服務業等項目，斷非所謂之無照經營甚明。而建築法第七十三條中規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」。顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營已如前述，而是否有變更使用？端視於原告之使用與經營是否相關。所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非允洽。
⒉建築法第九十條中段規定「‧‧‧得補辦手續者，令其限期補辨手續，不停止
使用或逾期不補辦者得連續處罰‧‧‧」。原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手績之規定，原處分無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，洵非主張程序正義之機關所應為。
退步言之，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申
請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。‧‧‧」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議：‧‧‧（二）討論提案—有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧：等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧：」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧：二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧：（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧：」經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：「主旨：公告「公司行號營業項目代碼表」計增列一項代碼。檢附「公司行號營業項目代碼表」增修代碼內容一份。說明：‧‧‧二、‧‧‧：，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，‧‧‧：。三、‧‧‧。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」⒉系爭建築物位於住宅區，領有六二使字第一０五一號使用執照，核准用途為集
合住宅，未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即臺北市政府建設局於九十年四月十六日以府建商字第九００三五二一八００號函查告原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業業務。公司行號以電腦供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」，且整併歸屬於「資訊休閒服務業」，已如前述。而被告業於九十年八月二十四日北市工建字第九０四四０七三八０００號函中將經濟部增修訂之公司行號業別，對應之建築物使用類組對照表，其中第一四０項J701070資訊休閒服務業歸屬Ｂ類第一組。又按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之業務資訊休閒服務業務屬Ｂ類（商業類）第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而集合住宅則屬Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ－２）為「供特定人長期住宿之場所」。原告實際所經營者既經目的事業主管機關即臺北市政府建設局認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為集合住宅，屬不同類組。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧：」，因此被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年七月二十四日北市工建字第九０四三七四一一０一號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用，於法並無不合。
⒊原告指其為請領有營利事業登記證之企業，而建築法第七十三條其處罰對象在
於無照使用或任意變更使用者而言，原告非無照經營，而是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否相關，而認被告引用建築法第七十三條後段以為處罰非法所許乙節，按目的事業主管機關即臺北市政府建設局依商業登記法予以審核發給之營利事業登記證，與被告依職權就建築物違規行為按建築法之裁罰無涉；臺北市政府建設局係依其主管法令將其商業稽查結果通報被告，被告復依職權認定事實，本案系爭建築物未辦理變更使用執照，即變更其使用，違規情節屬實，被告自得依法科行政處分之相對人以行政責任。且本案所供使用為資訊休閒服務業業務，與系爭建物原核准用途「集合住宅」顯屬不同組別已如前述，是不論原告之使用與經營管理是否相關，其就系爭建築物之違規使用事證明確，已屬變更系爭建築物之使用用途無可置疑。原告所訴理由，純係自身對法規認知有誤，致對被告所作處分有所誤解，故所訴理由不足採據。
⒋行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務
同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理由
一、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，由被告一造辯論而為判決。
二、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條執行要點第一點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」依附表一之規定，集合住宅則屬Ｈ類（住宿類）第二組（Ｈ－２）為「供特定人長期住宿之場所」，而供商業交易、陳列展售、娛樂、餐欽、消費之場所，屬於Ｂ類（商業類），其中第一組（Ｂ─１）為供娛樂消費、處封閉或半封閉場所。
三、次按經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。‧‧‧六、會議決議‧‧‧（二）討論提案：有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業‧‧‧」經濟部八十九年三月二十四日經商七字第八九二０五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，‧‧‧說明‧‧‧三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業。是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。‧‧‧」同部八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業‧‧‧㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」上開函釋內容合乎行業性質，自應予適用。因此，經營利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲業務者，依本件行為時之法令，其行業應歸為Ｊ７９９９９０其他娛樂業，而非電子資訊供應服務業。
四、查系爭建築物核准之用途為「集合住宅」，並經警於九十年二月二十四日零時二十分及二月二十七日十六時五分臨檢，查獲原告提供電腦及軟體供不特定人上網消費，此有被告核發之六二使字第一０五一號使用執照及台北市政府警察局文山二分局興隆派出所臨檢紀錄表影本附原處分卷可稽，並為原告所不爭執，是原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，依照前揭三、之說明，係屬Ｊ７９９９９０其他娛樂業，其使用之建築物，應為Ｂ類第一組之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，然系爭建物原核准用途為「集合住宅」，而「集合住宅」係屬前揭建築法第七十三條執行要點規定Ｈ類第二組之場所，已如前述，且原告之營業項目雖有電子資訊供應服務業，但無其他娛樂業，此有公司登記基本資料表在卷可稽，是原告未經申請變更使用執照，即擅自違規使用歸屬為Ｂ類第一組之其他娛樂業，顯擅自跨類跨組變更系爭建物使用用途（經濟部九十年三月二十日經【九０】商字第０九００二０五二一一號公告將經營利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲業務，整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，且資訊休閒服務業務亦經被告依上開建築法第七十三條執行要點規定，以九十年八月二十四日北市工建字第九０四四０七三八０００號函及其所附之建築物使用類組對照表歸屬Ｂ類（商業類）第一組，並報請內政部營建署備查）。原告主張其僅是營業項目擴大，不足以構成變更使用之情形云云，並不足採。從而，原處分以原告就系爭建築物未領得變更使用執照而變更其使用，違反建築法第七十三條後段，依同法第九十條規定，處原告六萬元罰鍰，並勒令停止使用，即於法無違。訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、又依建築法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；……。」是科處罰鍰及勒令停止使用，並不以令限期補辦手續為要件，原告所指原處分既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手績之規定，原處分無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，非主張程序正義之機關所應為，縱然原告有不適於補辦手續之處，應說明理由云云，與原處分是否違法無涉，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年三月二十八日
書記官李金釵