裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第243號民事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：確認地上權
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度訴字第243號原告壬○○訴訟代理人子○○被告丙○○
丁○○戊○○乙○○兼上列4人共同訴訟代理人甲○○住宜蘭上列當事人間請求確認地上權事件，本院於民國96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告與訴外人癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○所共有坐落宜蘭縣金六結段六結小段一四之一七地號如附圖（二）方案一所示虛線部分、面積九十八平方公尺之土地有地上權之法律關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。查本件原告依土地登記謄本所示，為系爭土地之地上權人之一，原告於民國93年間向宜蘭地政事務所申請複丈地上權坐落位置，經該所依法實施複丈發給複丈成果圖，並通知土地所有權人在案。被告等人為系爭土地之部分共有人，於前開土地複丈時簽註「不同意實際丈量尺寸」，並提出異議否認原告就前開土地有系爭地上權存在，則原告對於系爭土地是否有地上權存在暨其所屬位置，自關係原告有無使用該地號特定土地之合法權限，而在私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以對被告之確認判決予以除去，因此其提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、次按，原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。最高法院著有40年台上字第1827號判例意旨參照。查系爭土地雖為被告等人與訴外人癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○所共有，然癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○等人並未就宜蘭地政事務所所為複丈結果表示異議，復於96年3月22日具狀陳明對於原告所主張之系爭地上權法律關係及位置無異議，是依前開說明，原告僅以否認其法律關係存在之人即被告丙○○等人為對造，提起本件確認訴訟，其當事人應屬適格。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段14之17地號土地，地目建，面積403平方公尺土地原為訴外人 許火陣 單獨所有，民國56年間分別移轉所有權應有部分各2分之1予訴外人 陳孫濱 、 許馬太 ，嗣再由訴外人癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○，與被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人分別因繼承、贈與等故取得所有權應有部分共有。前開土地之原所有權人許火陣育有訴外人 許天 送（其妻為訴外人 許桶妹 ）、陳孫濱及許馬太等三兄弟，分別在其父許火陣所有之前開土地上，建有同小段22、23建號（以上為 許天送 、許桶妹所有）、同段25建號（陳孫濱所有，門牌號碼宜蘭市○○路○○號，現整編為同路115號，原為木造平房住家兼倉庫房屋，地面層面積72.07平方公尺、附屬建物倉庫25.45平方公尺）、同段26建號（許馬太所有）等保存登記建物。許火陣為保護兄弟間之建物位置不被彼此侵犯，亦將前開建物之基地即土地之一部，以在土地上有建築改良物為目的，與建物所有人共同檢附建物位置圖，於39年間將該等建物之基地，分別設定不定期限之地上權予許天送、許桶妹、陳孫濱及許馬太，並辦妥登記在案。嗣陳孫濱將其取得之前開建物及地上權於48年間以讓與為由，移轉給其妻即原告壬○○，故原告所有之地上權位置即為同段25建號之坐落位置，兩者一致甚明。詎原告近將前開25建號拆除，並於93年間向宜蘭地政事務所申請複丈該地上權之坐落位置，經該所於同年6月3日實施複丈，並於同年月10日以宜第二字第0930006300號函復略以：「…查本案台端就權利範圍實地指界結果與登記簿所載之面積一致，依法核發成果圖乙份，並通知土地所有權人。檢送他項權利位置圖乙份。」然被告等人卻於前開土地複丈時簽註「不同意實際丈量尺寸」，並提出異議否認原告對於前開土地有系爭地上權存在，而妨礙原告權利之圓滿行使。又本件審理時經鈞院囑託宜蘭地政事務所就93年間所為如附圖（一）所示之複丈成果圖，加註其測量結果之長、寬度並核算面積，暨再次就系爭地上權位置為測量，其結果顯示前開93年所為之地上權複丈成果未與登記相符，而應以本件審理時所為測量即如附圖（二）方案一所示之測量結果，始屬正確。為此起訴請求確認原告就系爭土地如附圖（二）方案一所示之虛線部分、面積98平方公尺之土地有地上權之法律關係存在等語等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：不爭執原告就前開土地曾有地上權存在，但地上權坐落之位置並不在原告所主張的地方，詳細位置無從認定，且當初該土地設有多筆地上權，該地上權設定之位置有重疊的情形，後來原告在90年3月21日將其取得地上權設定之建物拆除，拆除後系爭地上權應已隨之消滅，所以原告就系爭土地已無地上權之法律關係存在。鈞院至現場勘驗時所見之水泥基地，當初都是原告家在使用，該面積明顯大於登記之地上權面積，所以系爭地上權坐落位置雖依建物位置圖所示長度為14公尺，但可能是直接從臨接馬路（神農路）處開始起算，也可能是從殘餘建物底端之水泥牆開始起算，位置根本無從確定；又被告所有之門牌號碼宜蘭市○○路○○○號建物，當初雖與原告所有同路115號建物相緊鄰，但原告所有之建物當初有逾越地上權設定位置而建造之情形，故設定時所附建物位置圖雖註明面寬7公尺，但應該是從另一側即原告與他人所有建物相鄰之水泥牆開始起算才對。又被告方面之建物有2次起造的情形，第1次是繼承許火陣而來，第2次則是在47年間與原告（即陳孫濱）那房同時起造，不過原先繼承的舊建物並沒有拆除。原告起訴前雖曾申請地上權複丈，地政事務所人員施測時並沒有告知到場之地主要協助指界，所以才會主張複丈成果圖所示之尺寸和位置與原先地上權位置不符，並簽註不同意見，後來被告亦已依法提出異議，地政事務所方通知原告應起訴確認，所以系爭地上權原坐落位置，並不受原告申請複丈所得之複丈成果圖之拘束等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段14之17地號土地，地目建，面積403平方公尺土地原為訴外人許火陣單獨所有，56年間分別移轉所有權應有部分各2分之1予訴外人陳孫濱、許馬太；嗣因繼承或贈與等故，再由訴外人癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○（以上為陳孫濱之繼承人或繼受人），與被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人（以上為許馬太之繼承人）先後取得所有權應有部分而共有。
（二）前開土地之原所有權人 陳火陣 前於39年間先後將部分土地，以在土地上有建築改良物為目的，檢附建物平面圖、建築改良物情形填報表、房屋登記保證書等資料，設定不定期限之地上權予訴外人許桶妹（設定面積26坪，約87平方公尺，小數點4捨5入）、許天送（設定面積26坪，約87平方公尺，小數點4捨5入）、許馬太（面積6坪3合8勺8才，約21平方公尺，小數點4捨5入）、陳孫濱（面積29坪5合，約98平方公尺，小數點4捨5入）。
（三）許馬太除前揭設定取得、登記面積6坪3合8勺8才之地上權外，復依台灣省單獨申請地上權設定登記規則之規定，以在土地上有建築改良物為目的，於47年間就前開土地之一，單獨申請設定面積25坪（約83平方公尺，小數點4捨5入）、不定期限之地上權登記。
（四）許桶妹、許天送前開設定面積各26坪，合計52坪之地上權，嗣後因讓與、繼承等故，現由訴外人 王文燦 等5人共同取得，並辦妥繼承登記；陳孫濱前開設定面積29坪5合之地上權，嗣於48年間因讓與之故，而移轉給原告壬○○即陳孫濱之妻，並辦妥移轉登記；許馬太前開單獨申請設定面積25坪之地上權，嗣後因繼承之故，現由被告戊○○等
5人共同取得，並辦妥繼承登記。
（五）原告於90年間將其所有之門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋拆除，餘有建物之水泥基地及後端牆壁乙面（其餘外牆、建物內部隔間及全部屋頂均已拆除，無法遮風避雨）暨廁所2間。
（六）原告於93年間向宜蘭地政事務所申請複丈其所有地上權之坐落位置，經該所於同年6月3日實施複丈，並於同年月10日以宜第二字第0930006300號函檢送複丈成果圖乙份，函覆原告：「就權利範圍實地指界結果與登記簿所載之面積一致，依法核發成果圖乙份，並通知土地所有權人」。惟土地共有人之一即被告丙○○、丁○○、戊○○、甲○○於前開土地複丈時簽註「不同意實際丈量尺寸」，並提出異議；另土地共有人即被告乙○○嗣於本院審理時亦聲明否認系爭地上權之繼續存在及原告主張之地上權坐落位置。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告所有之系爭地上權，是否因其將同段25建號（即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋）拆除而歸於消滅？如未因之歸於消滅，原告主張其就系爭地號如附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之部分土地有地上權之法律關係存在，是否有理由？茲審酌如下：
（一）原告所有之系爭地上權，是否因其將同段25建號（即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號房屋）拆除而歸於消滅？
１、按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834條）及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836條）外，不因工作物之滅失而消滅。至民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，與民法第
832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者不同。最高法院分別著有82年度台上字第1112號裁判、85年台上字第447號判例可資參照。
２、查坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段14之17地號土地，地目建，面積403平方公尺土地原為訴外人許火陣單獨所有，並育有訴外人許天送（其妻為訴外人許桶妹）、陳孫濱及許馬太等三兄弟，渠等分別在許火陣所有前開土地上建有房屋或分配取得建物。許火陣因此與許天送、許桶妹、陳孫濱、許馬太等人，以渠等在其土地上有建築改良物為目的，於39年間共同檢附建物位置圖，分別由許火陣設定不定期限、無租金、權利範圍為土地一部（許天送設定面積26坪，約87平方公尺；許桶妹設定面積26坪，約87平方公尺；陳孫濱設定面積29坪5合，約98平方公尺；許馬太面積6坪3合8勺8才，約21平方公尺，以上小數點均4捨5入）之地上權予許天送、許桶妹、陳孫濱及許馬太，並辦妥登記，嗣陳孫濱於48年間將其所有上開建物及地上權讓與並移轉登記予其妻即原告在案等事實，乃為兩造所不爭執，並有原告所提出建築改良物情形填報表暨收據、建物平面圖、建物登記保證書、贈與證、同意書、他項權利登記聲請書、證明書、宜蘭市臨時建築物增建許可證（詳本件95年度補字第57號民事卷宗第9至38頁），及宜蘭地政事務所檢送之系爭土地設定地上權相關登記暨測量資料（詳本件卷宗第79至194頁）等件在卷可按，堪信屬實。是依照前開說明，系爭地上權乃由土地所有人及地上權人，共同以在土地上有建築改良物為目的而向地政機關申請合意設定，且約定未定有期限，亦即並無地上權存續期限屆至之問題，則該地上權設定範圍內之建築改良物縱因全部拆除而滅失，依民法第841條之規定，該地上權亦不因之而歸於消滅甚明。從而，被告辯稱原告在90年3月21日將其取得地上權設定之建物拆除，拆除後系爭地上權已隨之消滅，所以原告就系爭土地已無地上權之法律關係存在云云，即屬無據，不足為採。
（二）原告主張其就系爭地號如附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之部分土地有地上權之法律關係存在，是否有理由？
１、按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。最高法院92年度台上字第1971號裁判意旨參照。次按，民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證。同院另著有19年上字第2345號判例可參）。經查：
（1）地上權為使用他人之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之。然所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。而地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，至其所設定之範圍如何，應就各契約及設定時所檢附之相關資料，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。查原告主張系爭土地原為訴外人許火陣單獨所有，並育有訴外人許天送（其妻為訴外人許桶妹）、陳孫濱及許馬太等三兄弟，分別在其父許火陣所有之前開土地上，建有同小段22、23建號（以上為許天送、許桶妹所有）、同段25建號（陳孫濱所有，門牌號碼宜蘭市○○路○○號，現整編為同路115號，原為木造平房住家兼倉庫房屋，地面層面積72.07平方公尺、附屬建物倉庫25.45平方公尺）、同段26建號（許馬太所有）等保存登記建物。許火陣因此將前開建物之基地即土地之一部，以在土地上有建築改良物為目的，各自檢附建物位置圖，於39年間分別設定不定期限之地上權予許天送、許桶妹、陳孫濱及許馬太，並辦妥登記在案。嗣陳孫濱將其取得之前開建物及地上權於48年間以讓與為由，移轉給其妻即原告壬○○等事實，業據原告提出前開建築改良物情形填報表暨收據、建物平面圖、建物登記保證書、贈與證、同意書、他項權利登記聲請書、證明書、宜蘭市臨時建築物增建許可證，暨宜蘭地政事務所檢送之系爭土地設定地上權相關登記暨測量資料（詳卷附95年度補字第57號民事卷宗及本件卷⑴第79至194頁）等件在卷可按，核屬相符，堪信屬實。是依前開說明，系爭地上權乃以在他人土地上有建築改良物為目的而為設定，且於設定伊始土地所有權人與地上權人即已檢附建築改良物情形填報表暨收據、建物平面圖、宜蘭市臨時建築物增建許可證、房屋登記保證書等資料併同申請設定，而該建物平面圖所載基地面積（含主建物建坪21.8坪及倉庫建坪7.7坪，合計29.5坪；基地兩面寬各7公尺、兩面長各14公尺，合計98平方公尺），復核與系爭地上權之他項權利登記聲請書所載面積（29坪5合，即29.5坪、約98平方公尺）相符。則原告主張其所有地上權之位置，即為39年12月間辦理保存登記之同段25建號（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○號）建物之坐落位置乙節，應屬可採。
（2）茲有疑義者，乃為前開建物嗣後有增建情事，且原告復於90年間將該建物拆除，目前僅餘建物之水泥基地及後端之牆壁乙面（其餘外牆、建物內部隔間及全部屋頂均已拆除，無法遮風避雨）暨廁所2間等事實，乃為兩造所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片多張在卷可按（詳本件卷⑴第46至55頁），故兩造對於該地上權之坐落位置有所爭議。而查，原告於將前開25建號拆除後，雖曾於93年間向宜蘭地政事務所申請複丈該地上權之坐落位置，並經該所於同年6月3日實施複丈，同年月10日以宜第二字第0930006300號函復略以：「…查本案台端就權利範圍實地指界結果與登記簿所載之面積一致，依法核發（如附圖（一）所示之）成果圖乙份，並通知土地所有權人。」在案。然查，前開複丈成果圖並未加註測量結果所示虛線部分之長度、寬度及其核算後之總計面積，致其複丈成果是否確與系爭地上權所登記之面積及設定時所檢附之相關建物資料相符不明，經本院函囑宜蘭縣宜蘭地政事務所就前開附圖（一）所示之他項權利位置成果圖，按原比例加註上開位置各邊之長度及面積後，顯示其測量結果該虛線部分之長度乃為14.5公尺、臨路端寬度7公尺、另端寬度6公尺，面積合計94.05平方公尺，此有該所93年6月10日宜地二字第0930006300號函暨他項權利位置圖、96年10月4日宜地二03字第0960009723號函暨他項權利位置圖在卷可按（詳卷附95年度補字第57號民事卷宗第61、62頁及本件卷⑵第19至21頁）。是前開於93年間複丈之他項權利位置圖所示地上權之長度、寬度、面積及形狀，經核與39年間聲請設定系爭地上權時，原土地所有權人許火陣與原地上權人陳孫濱所檢之附建築改良物情形填報表暨收據、建物平面圖、房屋登記保證書所示之建物長度、寬度、面積及形狀等節，均有所差異，且為兩造所不採，足認該他項權利位置圖確非與原設定地上權之位置及面積完全相符，而難資採認。
（3）次查，原告於提起本件訴訟後，主張系爭地上權之位置即39年12月間辦理保存登記之同段25建號（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○號）建物，其坐落位置應為如附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之土地之事實，業據其前述建築改良物情形填報表暨收據、建物平面圖、宜蘭市臨時建築物增建許可證、房屋登記保證書、他項權利登記聲請書等資料為佐。經核：①依前開土地原所有權人陳火陣於39年間將系爭土地，以在土地上有建築改良物而設定不定期限之地上權予原告之前手即其夫陳孫濱（面積29坪5合）時所檢附之建物平面圖（39年9月18日繪製）所示，陳孫濱與陳火陣於39年共同申請設定系爭地上權時，陳孫濱在該土地上乃建有一「直接面臨宜蘭市○○路」的建物，建物兩邊長度均為14公尺（7間4尺）、兩邊寬度均為7公尺（3間5尺），核與原告上揭主張之面積、長度及寬度均屬相符。②再者，前開土地之原所有權人陳火陣於39年間將系爭土地之部分面積，以在土地上有建築改良物，另設定不定期限之地上權予訴外人許桶妹（設定面積26坪，約87平方公尺）、許天送（設定面積26坪，約87平方公尺）、許馬太（面積6坪3合8勺8才，約21平方公尺）。其等於設定時亦同時檢附建物平面圖、建築改良物情形填報表、房屋登記保證書等資料，依卷附許桶妹、許天送、許馬太等人設定地上權時檢附之建物平面圖所示，渠等據以設定地上權的建物乃於37年10月17日（許馬太，木造瓦葦平房）、38年12月10日（許桶妹，木造住屋；許天送，木造店鋪）分別經測量繪製平面圖，且該平面圖同時一併標示許天送、許馬太、陳孫濱等人之建物對應位置及臨路情形。依各該建物平面圖所示結果，乃互核大致相符，因此可以判定前開3人之建物坐落位置，由北至南依序應為許天送、許馬太及陳孫濱所有，其中許天送所設定之26坪地上權位置，亦直接臨接馬路（即宜蘭市○○路），許馬太所設定之6坪3合8勺8才之地上權位置，則處於許天送與陳孫濱之建物中間，但並未直接面臨馬路。至陳孫濱之建物於
37、38年兩次測量時，雖均緊鄰許馬太之建物，但亦未直接面臨馬路，惟其後陳孫濱在39年申請設定地上權時曾經有再次測量，其建物乃往前臨接馬路且面積擴大，可見陳孫濱之建物在38年12月11日前述複丈成果繪製後，至39年9月18再次日繪製其建物平面圖之期間，應有將原建物拆除重建，再依重建後之建物坐落位置，據以設定地上權的情形為是。③又許馬太除前揭設定取得、登記面積6坪3合8勺8才之地上權外，其後復自行依台灣省單獨申請地上權設定登記規則之規定，以在土地上有建築改良物為目的，於47年間就前開土地之一，單獨申請設定面積25坪（約83平方公尺）、不定期限之地上權登記。此有宜蘭地政事務所檢送之系爭土地地上權設定登記暨測量資料（詳本件卷⑴第119至132頁）等件在卷可按。依其申請地上權設定時所附之地上權位置圖、建築物使用執照、房屋平面圖、位置圖、地籍圖謄本所示，足認後者設定之建物應為原建物之改建，但面積較大，且建築結構由木造改為加強磚造，建物坐落暨設定地上權之位置，仍未直接臨接神農路。④另證人己○○即原宜蘭地政事務所測量員到庭結證：「（依據系爭地上權39年設定時所附資料）如果按照位置圖來看，應該是有直接面臨馬路，至於那個位置圖應該也是當時地政事務所所為的測量，因為圖上有註明收件日期」等語在卷（詳本件卷⑴第215至218頁）。從而綜合上述資料，可知系爭地上權設定之位置即原告原所有同路115號建物，確實與被告等人所有同路117號建物（含臨路部分之增建）相緊鄰。而原告原有之115號建物乃為1層木造建物，現該建物雖已拆除，但在與被告所有人同路117號增建物臨路相鄰處，仍殘留有矗立之木條椿1根，此亦經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（詳本件卷宗第46至55頁，原告主張前開木條椿乃為其原有木造建物殘存之支撐柱，勘驗時乃為被告所不爭，嗣被告其後雖更易其詞否認該木條椿為原告原建物之殘存物云云，然並未提出具體證據以佐其說，應不足為採）。因此，原告主張系爭地上權之位置即39年12月間辦理保存登記之同段25建號（門牌號碼：宜蘭市○○路○○○號）建物之坐落位置，應為如附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之土地，揆諸前開各情應屬可採，而堪信為真實。
（4）被告雖辯稱系爭地上權位置，如認係為附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之土地，將有部分與被告等人現存之117號建物重疊，恐生地上權重複設定應屬無效之爭議，並侵害到被告之權益，足見原告之主張非實云云。惟查，被告所指地上權與其建物重疊之部分，乃係該建物臨路之部分，依前述許馬太與地主許火陣共同申請設定6坪3合8勺8才的地上權時所附之位置圖，許馬太所有之建物在39年間設定地上權時，乃處於許天送與陳孫濱之建物中間，但未直接面臨馬路；其後許馬太在47年間就前開土地另單獨申請設定面積25坪（約83平方公尺）、不定期限之地上權登記時，依其所附地上權位置圖、建築物使用執照、房屋平面圖、位置圖、地籍圖謄本等資料，顯示後者設定時之建物應為原建物之改建，但面積較大，且建築結構由木造改為加強磚造，但建物坐落暨設定地上權之位置，仍未直接臨接神農路等情，已詳如前述，可見被告等人所有之建物在目前所見臨路之部分，應係許馬太於兩次設定地上權之後另行擴建之增建物，則該增建部分所坐落之基地，因非屬許馬太兩度設定地上權之範疇，自無被告所稱重複設定地上權之情事存在。再者，依本件至現場勘驗之結果，原告原所有之115號建物1層木造建物業已拆除，目前僅餘建物之水泥基地及後端牆壁乙面暨廁所2間（以上所見均為水泥磚造物），另臨路處殘留有矗立之木條椿
1根等情狀觀之，應可認定原告原有之木造建物於設定系爭地上權之後，在90年間予以拆除之前，亦應曾有部分拆除再以水泥磚造予以增建之情事，從而前開重疊部分，即有可能係因兩造相鄰建物在部分拆除與擴建之過程，因未聲請地政機關先行複丈（測量）即行建築，而產生被告之增建物部分有越界，占用到原告原設定地上權之位置所致。自難僅依上情，即認原告主張系爭地上權之位置乃為如附圖（二）方案一斜線所示、面積98平方公尺之部分土地乙節非屬真正，故被告此部分所為之抗辯，並不足採為有利之認定。此外，本件被告僅空言系爭地上權存在之位置並不在原告所主張的地方，其詳細位置應屬無從認定云云，並未提出任何具體之證據以為反證，則其所辯即屬不能採信。
（三）綜上所述，本件原告依民法第832條、第841條所定地上權之法律關係，起訴請求確認其就被告與訴外人癸○○、辰○○、寅○○、卯○○、丑○○、子○○、辛○○、庚○○所共有坐落宜蘭縣金六結段六結小段14之17地號如附圖
（二）方案一所示虛線部分、面積98平方公尺之土地有地上權之法律關係存在，乃為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國96年11月23日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年11月27日
書記官陳旺誠