裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第194號上訴人即被告乙○○即 厲顏年 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1703號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第3120號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。
事實
一、乙○○前於民國95年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第750號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於96年3月6日因無繼續施用毒品之傾向釋放出所，指揮書執行完畢日期為96年3月16日，以執行完畢論。
二、詎乙○○猶不知戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，明知海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用。竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年10月26日晚間8時許，在臺南市○○區○○路○○○號1樓之1住處內，施用第二級毒品安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月28日凌晨3時許，在前開住處內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月28日晚間9時許，乙○○在臺南市○區○○路○○○號前為警盤查時，於有偵查犯罪職權之警員甲○○發覺其涉嫌施用第一、二級毒品犯罪前，乙○○主動自其外套口袋內起出玻璃球吸食工具1個，並向甲○○警員表明其涉犯施用第一、二級毒品之罪，經乙○○同意，警方復採集其尿液送驗，結果呈有安非他命、甲基安非他命及嗎啡類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭次於警、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱。而被告於96年10月28日晚間10時45分許，為警經其同意採集尿液送驗結果，呈有嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺南市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、詮昕科技股份有限公司96年11月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明），並有玻璃球吸食工具1個扣案可資佐證。被告之自白核與事實相符，其施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告有犯罪事實欄一所載執行觀察、勒戒之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷足憑。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之罪，依上述規定，即應依法追訴、審理。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。其於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，皆其為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第62條所謂之發覺，係指檢察官、司法警察官及其他有搜索權之公務員，知其犯罪事實與犯人而言，而所謂知悉固不以偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無訛為必要，但必其犯罪之事實已有所瞭解或對於該犯罪之人已有所嫌疑為要件，且此項對犯人之嫌疑，又須有客觀之事實根據，始稱相當（最高法院73年度台上字第5126號判例意旨參照）；又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院71年台上字第5842號判決意旨參照）。經查，被告於本件有偵查犯罪職權之甲○○警員發覺其涉嫌施用第一、二級毒品犯罪前，主動自其外套口袋內起出玻璃球吸食工具1個，並向該甲○○警員表明其涉犯施用第一、二級毒品之罪，且同意接受採尿送驗，有被告之供述及台南市警局第五分局刑事案件報告書1份在卷足憑。被告所為核與自首規定相符，應均依刑法第62條前段規定，分別減輕其刑。
四、原審以被告施用第一級、第二級毒品犯罪事證明確，因予論科，固非無見。惟查，原判決未審酌被告本件犯罪符合自首條件，併依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，顯有未洽。
被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢釋放後，猶不思戒絕革除惡習，顯未因前觀察、勒戒之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪手段、次數、所生危害、坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑5月、施用第二級毒品部分有期徒刑2月，並定應執行有期徒6月。被告所犯上開2罪，均得易科罰金，且定應執行刑後，並未逾有期徒刑6月，爰依刑法第41條第1項、第2項之規定併諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案之玻璃球吸食工具1個，係被告所有供其施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第62條前段、第38條第1項第2款規定，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第二庭審判長法官吳勇輝
法官洪碧雀法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國97年3月31日附錄:本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。