臺灣高等法院105年度抗字第288號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第288號刑事裁定

裁判日期：民國105年03月25日

裁判案由：毀損等

臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第288號抗告人即被告 李明慶 上列抗告人即被告因毀損等案件，不服臺灣桃園地方法院，中華民國105年2月22日裁定（104年度易字第268號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠按上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上
訴書狀提出於原審法院為之；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項、第362條前段分別定有明文。復依刑事訴訟法第62條規定，送達文書，除本章（刑事訴訟法第1編第6章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。而依民事訴訟法第138條規定：送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。依該條規定，黏貼通知書後，即以黏貼通知書時，為送達之時，應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響（最高法院90年度台上字第6084號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告李明慶（下稱上訴人）被訴毀損等犯行，
經原審判決後，原審已依法向上訴人位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號之住所進行送達，然因無法送達於上訴人，復無法補充送達於有辨別事理能力之同居人或受僱人，而於民國104年12月23日寄存送達於桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所等情，有原審載有上訴人所陳住所資料之審判筆錄、本院送達證書及上訴人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果等（見原審卷第26、65、89、91、103頁）在卷足憑，則依前開規定，該寄存送達應於10日後即105年1月2日發生送達之效力（上訴人復已於104年12月23日前往桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所領取本案判決，有105年1月26日台灣桃園地方法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、司法文書領取登記簿影本在卷可稽），並應自該日起算10日之上訴期間，再依法院訴訟當事人在途期間標準第2條之規定，加計1日之在途期間後，本件至遲應於105年1月13日提起上訴，嗣上訴人遲於105年1月19日始向原審提起上訴等節，此有原審收文章1枚存於刑事上訴理由狀（見原審卷第103頁）在卷可稽，故上訴人提起上訴顯已逾法定上訴期間。從而，本件上訴不合法律上之程式，且其情形無法補正，應依法駁回。
二、抗告意旨略以：原審判決書雖係於104年12月23日寄存送達，然被告之選任辯護人 魏大千 係於105年1月11日始收受原審判決書，原審法院顯然就此漏寄判決書，程序上有重大違誤，原審裁定竟隻字不提，原審在送達程序及當事人權益，自有嚴重違誤。是若承認法院漏寄判決書之程序瑕疵，可由僅送達與被告即可補正，選任辯護人制度將完全喪失法律設置目的，日後法院均可不必對選任辯護人為任何通知，是應撤銷原裁定，並有維護當事人之上訴權益之必要。又被告不諳法律，對於寄存送達之上訴期間何時生效、又何時上訴期滿等均不了解，實有賴選任辯護人之說明，且本案乃係透過法律扶助基金會所選任之辯護律師，相互間不像通常選任案件一樣有密切聯繫，故原審於送達程序上漏寄判決書予辯護人，依法自有嚴重違誤，亦忽視當事人權益，導致當事人無法及時在法定期間內提出上訴，此事由實不可歸責於被告所承受。依上所述，原審在送達程序上漏寄判決書予被告之選任辯護人，實有重大違誤，此上訴逾期不可歸責被告所承受，因此提起抗告，爰請撤銷原裁定云云。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段分別定有明文。上訴人若已逾10日之上訴期間而提起上訴，其上訴權已經喪失，原審法院自應以裁定駁回之。又送達文書，除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第138條第1項、第2項亦分別定有明文。是以，寄存送達，於送達人將送達之文書寄存於送達地之警察機關，並作成送達通知書粘貼於受送達人門首及另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達，並經10日即發生效力，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間，至被告實際至警察機關領得判決之時日為何，並非所問。次按刑事訴訟法第346條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」，依司法院院解字第3027號解釋：「刑事被告之原審辯護人，雖得依（修正前）刑事訴訟法第338條，為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，無論是否為公設辯護人，其上訴均應以被告名義行之。」，因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第345條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準（最高法院102年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、查本件被告被訴毀損等犯行，經原審法院判決後，原審法院已依法向被告位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號之住所進行送達，並因無法送達於被告，復無法補充送達於有辨別事理能力之同居人或受僱人，而於104年12月23日寄存送達於桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所，該寄存送達復依法於10日後即105年1月2日發生送達之效力，則自該日起算10日之上訴期間，且依法院訴訟當事人在途期間標準第2條之規定，加計1日之在途期間後，本件至遲應於105年1月13日提起上訴。雖被告之選任辯護人係於105年1月11日始收受原審之判決書，然依上開說明，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，仍應以被告收受判決之日為起算標準，則縱選任辯護人收受判決在後，亦不影響被告應於法定期間提起上訴之規定，況並查無何積極證據足資證明原審法院就判決書之送達有何過失，是原審上開判決書既已依法寄存送達於被告，已為合法之送達，原審因而以被告上訴逾期而駁回被告之上訴，於法並無不合，被告仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年3月25日
刑事第一庭審判長法官溫耀源
法官林孟皇法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官林盈伸中華民國105年3月25日