裁判字號：最高法院99年台上字第8282號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二八二號上訴人陳○○選任辯護人 洪文浚 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第七一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原審判決認定上訴人陳○○（人別資料詳卷）連續自民國○○○年○月二十三日起至○○年○月十二日止，對其行為時未滿十四歲或已滿十四歲之養女甲女（000年00月00日生，人別資料詳卷）強制猥褻；及於○○年六月十二日對甲女強制性交等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，從一重論上訴人以連續對於十四歲以下之女子以強暴之方法而為猥褻罪，處有期徒刑三年六月；又對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑四年六月；均分別為刑前強制治療之諭知。並就主刑部分定應執行有期徒刑七年六月。固非無見。
惟按：㈠、有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決論處上訴人對於甲女以強暴之方法而為性交罪刑部分，於犯罪事實欄記載上訴人「……而以此強暴方法，違反甲女意願，先用手撫摸並親吻甲女胸部及下體後，再將手指插入甲女之陰道，並將其生殖器放入甲女口中，要求甲女為其口交而為強制性交行為得逞」（見原判決第二頁），並未認定上訴人有以生殖器插入甲女陰道之方式為強制性交等情；然其理由又以「……暨於○○年○月十二日上午，在同一處所，用手及嘴撫摸及親吻甲女胸部、下體後，並以手指插入甲女之陰道，及以生殖器放入甲女口中，要求甲女為其口交，及約有
一、二次以生殖器插入甲女陰道等節部分，前後互核均大致相符」、「……並依被害人甲女始終指證被告最後一次對伊性侵害係於國中畢業典禮那天，及至少有一次以生殖器插入陰道之行為等節，堪認被告對甲女最後一次性侵害之時間係於○○年○月十二日上午，且僅有一次以生殖器插入甲女之陰道之行為，殆無疑義」等由，見原判決第十六頁第七至十列、第十八頁第十一至十五列）資為其論罪之依據。倘若其理由之論述無訛，則上訴人似有以生殖器插入甲女陰道之方式為強制性交，且其犯行不止一次。究竟上訴人有無以生殖器插入甲女陰道之方式為強制性交？其強制性交之次數如何？各次強制性交犯行間之法律關係如何？顯然仍欠明瞭而待釐清，原判決未予究明，遽行判決，自有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。㈡、為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。卷查本件鑑定證人即「○○○文教基金會」心理諮商師蕭○○於案發後受台北市家庭暴力暨性侵害防治中心委託提供被害人甲女心理諮商等心理專業協助，第一審依職權傳訊到庭並具結作證：「（問：案主<按指甲女>有無被害創傷反應？）有，轉介來的時候有做惡夢的反應，案主曾經提起過」、「（問：案主有無提到作惡夢的感覺？）很害怕」、「（問：案主畫中能做何解讀？）案主不能畫出頭部以下的身體，根據統計被害人可能曾經遭受性侵害，沒有辦法畫出自己的身體」、「（問：是否只看過被害人一張畫沒有下半身？）不只一張，還有很多張」、「（問：畫自畫像沒有畫下半身是否就代表受性侵害？）兒虐個案也有此等情形，不能以此下定論。正常人很少這樣畫」、「（問：被性侵害的被害人在畫中人物是否都沒有身體或有身體但是亂畫的？）有一些還是可以畫出來正常圖像，但大部分是沒有辦法的。至於百分比如何沒有確切的數據」等情（見第一審卷第七十七、七十八、八十二、八十三、八十七至
八十九、九十一頁），係該鑑定證人就其對甲女心理諮商過程中所見聞經過之事實及就其觀察之事實報告其判斷意見，加以證述或陳述，如果無訛，何以不得採為判斷甲女陳述憑信性如何之補強證據？原審未予究明，遽以該鑑定證人並非受法院或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條之規定所囑託，即認其於審判中之陳述並無證據能力，所為論斷亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知不受理、無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又上訴人於本院審理期間，具狀聲請依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月七日
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