裁判字號：最高法院96年台上字第7670號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六七０號上訴人甲○○選任辯護人 張名賢 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳煥生 律師
賴鴻鳴 律師 李衍志 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一三三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三０八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均明知「GUCCI」、「LV」之商標名稱及圖案，分別係經義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾悌耶公司依法向經濟部中央標準局（嗣改制為智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，核准使用於各種手提箱袋等商品；亦明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，且經行政院公告為懲治走私條例甲類第四款之管制進出口物品，不得私運進口。渠等二人竟共同謀議將安非他命藏放在仿冒皮包內之方式，將之自大陸地區私運入境來台，謀議既定，渠等即基於意圖販賣輸入如原判決附表所示仿冒上開商標之商品，及自大陸地區私運安非他命來台之犯意聯絡，約定以乙○○所有之0000000000號行動電話與甲○○所有之000000000號（原判決誤載為000000000000000）行動電話為聯絡工具，由乙○○負責與大陸地區販賣仿冒皮件、甲基安非他命之人聯繫，再由甲○○於民國九十五年十月二十九日出境，前往大陸地區，先後在廣州皮具城展示店，以新台幣（下同）六萬元之代價，向姓名年籍不詳之大陸人士，購得如原判決附表所示仿冒上開商標之皮包七十九個，再於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「 陳董 」、「 劉仔 」之人，以不詳金額販入安非他命，並將安非他命以塑膠袋分裝成七十包後，分別置入購得之其中七十個皮包內，甲○○再將皮包及毒品委由大陸人民 黃榮星 以大陸地區之「辰鑫公司」名義，在廣東省廣州市，交由冠麟國際快遞公司（原名天尊國際快遞公司）以空運方式託運至台灣，再交由安托國際快遞公司，轉交不知情之 林讌 伃（經檢察官為不起訴處分），林讌伃再委請中連貨運轉寄至台南縣永康市○○街○○○號「中連貨運台南永康站」。嗣於同年十一月十日九時許，甲○○依林讌伃通知，前往上址中連貨運台南永康站，提領上開物品，正將之搬運至其駕駛之車輛上時，經警會同行政院海岸巡防署南部地區巡防局（下稱海巡署南巡局）人員當場查獲，扣得上開仿冒商標之皮包七十九個及其中所夾藏之安非他命七十包（驗前總毛重合計七一八九公克【含包裝塑膠袋重一二五一．四四公克】，取０．一七公克鑑定後，含包裝塑膠袋總毛重為七一八八．八三公克）、供包裝安非他命用之麻袋、紙箱各五個；警方旋於同年月十四日十八時許，在高雄市小港區國際機場，將乙○○拘提到案，扣得 張某 所有0000000000號行動電話等情。因認第一審判決依想像競合犯從一重論處上訴人二人共同運輸第二級毒品罪刑（均處有期徒刑十五年），為無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，甲○○在大陸地區廣東省廣東市購得原判決附表所示仿冒商標之皮包，及於不詳時地向不詳姓名人販入安非他命後，將安非他命分裝成七十包，分別藏放在七十只皮包內，再將皮包及所夾藏安非他命委由大陸人民黃榮星以大陸地區之「辰鑫公司」名義，在廣東省廣州市，交由冠麟國際快遞公司以空運方式託運至台灣後，再交由安托國際快遞公司，轉交予林讌伃， 林女 再委請中連貨運轉寄至「中連貨運台南永康站」等情。如果無誤，該批仿冒商標之皮包七十九只及所夾藏之安非他命七十包，自大陸以空運運送來台，其間所經手者計有五處，前兩處係在大陸，後三處係在台灣。乃原判決理由以扣案之貨物「進入台灣地區後」共經過四手，分別為①天尊國際快遞公司交予安托國際快遞公司②安托國際快遞公司交予林讌伃③林讌伃交予中連貨運④中連貨運交予甲○○，因認倘有人存心利用上訴人二人輸入皮包之機會，藉機夾藏安非他命入境，在此過程中應有多次機會將之取走，然本案迨甲○○至中連貨運永康站領取貨物，該安非他命仍藏放在皮包內，遂將甲○○所辯在該扣案皮包運送轉運過程中不無出差錯，或遭人利用可能之辯詞，予以摒棄不採。是所為上開事實認定與其理由之論敘不相符合，而有判決理由前後矛盾之違法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，可採為證據。原判決理由係以乙○○於原審審理時（以證人身分）所為之陳述，與其警詢陳述不符，而渠警詢錄音帶經第一審法院勘驗結果：警察問問題時，字句清楚，題意明白，無不能辨識情形，且警察問案態度平和，無威嚇之語氣，張某回答問題時，亦能針對問題回答，無意識不清之情形。即渠於第一審調查時亦稱司法警察製作筆錄時無何施強暴脅迫情事，且警詢時較無來自同案被告之壓力，或事後串謀而故為迴護之機會，因認乙○○警詢所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其警詢之審判外陳述，依上該規定，應例外具有證據能力。然原判決理由對於乙○○警詢之陳述如何係證明被告犯罪事實存否所必要之「必要性」要件，則未置一詞，加以說明，尚嫌理由不備。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以上訴人二人及渠等選任辯護人就甲○○、林讌伃偵查中及另證人 賴麗玉 、 許珮玲 警詢之陳述，於言詞辯論終結前均未爭執，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應例外具有證據能力。然原判決就法院對上開證人審判外陳述作成時之情況，如何為審酌之結果，認為具備「適當性」之要件，亦未為任何說明，即遽認其符合上開規定，應有證據能力，同嫌理由不備。㈣、販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以販賣營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成。依原判決認定之事實，上訴人二人係基於「意圖販賣」輸入原判決附表所示仿冒商標之商品，及自大陸地區私運安非他命來台之犯意聯絡，而自大陸地區，將所購得安非他命七十包藏放在仿冒商標之皮包內，利用空運運輸來台等情。其嗣於量刑之理由內復謂上訴人二人運輸之安非他命純質淨重高達五六七０．三七公克，純度約高達百分之九五．五，數量龐大，純度甚高，一旦闖關成功，勢將造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源等語，似亦認上訴人二人私運純度甚高之安非他命來台，有銷售管道，將使之流通市面，造成社會危害。如是，上訴人二人主觀上既有販賣營利意圖，則一經販入，即應成立販賣毒品罪責，乃原判決對此僅論以運輸毒品罪，應有事實理由相互矛盾及判決不適用法則之違誤。㈤、商標法第八十二條之罪，係以行為人明知未得商標專用權人同意，在同一或類似商品使用相同或近似於註冊商標之商品，而仍販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其構成要件。原判決事實僅認定上訴人二人均明知「GUCCI」、「LV」之商標名稱及圖案，分別係經義大利商固喜歡固喜公司、法商路易威登馬爾悌耶公司依法向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，核准使用於各種手提箱袋等商品等情。對於上訴人二人「明知」在大陸廣東省廣東市所購得如原判決附表所示七十九只皮包，係屬未經上開商標專用權人同意，而使用各該商標之商品之主要構成要件事實，則未加認定記載，已不足為正確適用法律之依據，乃原判決嗣於論罪理由認上訴人二人此部分所為均成立上開商標法第八十二條之罪，亦有判決理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於輸入仿冒商標商品罪部分，雖係不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月四日
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