裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年小上字第8號民事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度小上字第八號
上訴人丙○○被上訴人行政院農業委員會林務局羅東林區管理法定代理人甲○○住訴訟代理人乙○○住宜蘭縣大同鄉土場村黑帽巷十五號右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日本院羅東簡易庭八十八年度羅小字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟陸佰貳拾參元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄；（二）右廢棄部分被上訴人於第一審之訴均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一)本件被上訴人起訴請求返還宜蘭縣大同鄉太平山事業區二十三林班地內二筆土地，面積分別為零點三七二七公頃及零點四三公頃，嗣經測量結果，乃變更訴之聲明，僅請求其中一筆零點三五二七公頃。原判決竟援用民事訴訟法第二五五條第一項、第二五六條第二款准被上訴人為聲請之變更，顯有違小額訴訟之特別程序規定，當然違背法令。
（二)被上訴人不予續租，有違其內部規定，且有違誠信原則，原判決有不適用民法第一百四十八條之違法，當然違背法令。其理由為，上訴人依被上訴人內部規定請求辦理續約，被上訴人要求上訴人將原植柑桔砍除，改植造林種苗，上訴人本願依被上訴人規定造林。祇以被上訴人未能提供種苗，而民間又無種苗可資採購，以致至今未能依其規定造林。上訴人年年繳租，遵守被上訴人規定，從無違規事實，此亦為被上訴人於原審所不爭執之事實，依被上訴人機關行政規章，被上訴人本不得拒絕辦理續租手續，被上訴人自己未能提供種苗，卻責怪上訴人未依規定辦理造林，顯有違誠信。
(三)卷附測量有誤，原判決竟引為裁判之基礎，原判決違反民事訴訟法第四百六十八條之規定，當然違背法令。其理由為，依民國（下同）五十九年八月二十一日「國有林事業區內懇用林地調查測量審核表」，申請所承租土地在海拔四百六十公尺、坡度二十度、附近林況為草生地、土地利用分類標準：宜農地、土壤類別：
砂石、層深：五十公分、墾用情形：柑桔三百株。上訴人所租用林地，其位置數十年未變，此由被上訴人所屬太平山工作站年年巡視均無異詞可證。本件實因被上訴人將丙○○租用之土地位置、面積弄錯，以致發生上訴人承租耕地與被上訴人書面資料不符之情形。
(四)上訴人本於不定期租賃關係，占有系爭林地，非無權占有，原判決認定事實與卷內事證不符，當然違背法令。租賃關係不以書面為必要，被上訴人有交付林地供上訴人暨被繼承人 謝添源 種植果樹，上訴人且有年年繳租，兩造間就系爭林地存有租賃關係，上訴人本於租賃關係，占有系爭林地，自非無權占有。
三、證據：援用原審之立證方法。並提出國有林事業區內墾用林地清理申報表、國有林事業區內墾用林地調查測量審核表、被上訴人太平山87/03/31羅太政字第七七二號函、87/12/29八七羅太作字第三三三三號函、88/01/15羅太政字第一八一號函、台灣宜蘭地方法院八八年度羅小字第九號民事判決、上訴狀影本各一件、繳納聯單影本五件為據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）駁回上訴（二）第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)原告以地政機關之鑑測面積為準，而依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，具狀聲請縮減及補充訴之聲明，並無上訴人所稱違背法令。
(二)上訴人其父謝添源於五十九年間，依據台灣省國有林事業區內濫墾地清理計劃申報之濫墾地二筆，分別坐落於太平山事業區第十九林班面積一公頃五零及同事業區第二三林班面積零點三三一公頃，均簽訂有國有森林用地出租造林契約書。上訴人在其父過世後，於六十九年間辦理繼續承租，此後上訴人因租期屆滿（八十七年九月三十日），於八十七年八月間提出申請續租手續，惟因造林作業未符規定，兩筆租地迄今仍未能獲准續租訂約。上訴人所指二筆土地與被上訴人所請求返還者不同。
三、證據：援用原審之立證方法。並提出 鄭桐海 還地切結書影本、上訴人合法租地與系爭土地相關位置圖各一件、上訴人合法租地契約書影本二件為據。
理由
一、按當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍為之，固為民事訴訟法第四百三十六條之十五所明定。惟若當事人為訴之變更、追加或提起反訴，雖未經兩造合意，如他造表示無異議，或知其違背或可得知其違背，無異議而為本案辯論者，其程序上之瑕疵，視為已補正（民事訴訟法第四百三十六條之二六參照）。本件被上訴人雖於原審為訴之變更（聲明減縮），惟未經上訴人異議，並已經言詞辯論，揆諸上開說明，原審程序之瑕疵已獲補正，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人未經申請准許，無任何合法權源，占用被上訴人所經管坐落宜蘭縣大同鄉太平鄉太平山業區第二十三、第十九林班之國有林地，擅自墾植果樹，面積分別如附圖Ａ、Ｂ所示。爰依所有權作用請求剷除地上物，並返還無權占有之土地。上訴人則以其與被上訴人就系爭如附圖Ａ、Ｂ所示土地─存有不定期租賃契約，並非無權占有云云置辯。
三、經查，被上訴人主張兩造間訂有二件租約，其租賃期間分別為自民國（下同）七十八年十月一日起至八十七年九月三十日止、七十八年三月一日起至八十七年二月二十八日止，租地位置分別坐落宜蘭縣大同鄉英士村太平山事業區第十九林班、第二十三林班，面積分別為一點五公頃、零點三三一公頃，及系爭如附圖Ａ、Ｂ所示土地為上訴人占用墾植並植種果樹等地上物之事實，為兩造所不爭執，並經被上訴人提出國有森林用地出租造林契約書影本二件為證，自為屬實。而系爭如附圖Ａ、Ｂ所示二筆土地面積分別為零點三五二七公頃、零點三八三五公頃，亦經宜蘭縣羅東地政事務所實地測量屬實，有該地政事務所八十八年八月二十四日八八羅地二（２）字第八二八七號函附之土地複丈成果圖可參，是上開兩造間所訂立租賃契約之標的應非屬同一。上訴人雖抗辯其所耕作之如附圖Ａ、Ｂ所示土地位置所以與實測位置不同，係因被上訴人將其所承租地之位置標示錯誤所致，且兩造間就系爭土地當已存在不定期租賃契約云云，惟此為被上訴人所否認，而上訴人就此亦未提供確切證據憑查，實難僅以其事實上耕作在系爭土地之事實，而得推斷兩造間有就系爭土地為締結租賃契約之合意，上訴人所辯，即不足採。其無權占用如附圖Ａ、Ｂ所示二筆土地之事實，已堪認定。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有被上訴人如附圖Ａ、Ｂ所示二筆土地之事實為可採。上訴人所辯均無足取。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第七百六十七條前段所明定。本件上訴人無權占用被上訴人如附圖Ａ、Ｂ所示二筆土地種植果樹，被上訴人依上開規定，請求上訴人剷除坐落系爭土地上之果樹等地上物，並返還系爭土地，洵屬有理，應予准許（又，本件訴訟標的之價額為十萬元以下，合於小額訴訟事件，依民事訴訟法第四百三十六條之二十規定，應依職權宣告假執行）。是則原審命上訴人剷除如附圖Ａ、Ｂ所示二筆土地之地上物，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、、第七十八條、第四百三十六條之二十判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
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