裁判字號：臺灣 高雄 地方法院104年訴字第556號刑事判決
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第556號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張家昌指定辯護人熊健仲律師被告余念欣指定辯護人 陳奕全 律師被告 潘宗瑋 指定辯護人 陳家暄 律師被告 龔文義 指定辯護人 葉婉玉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第15154號、104年度偵字第15156號、104年度偵字第16006號），及移送併辦（104年度少連偵字第150號），本院判決如下：
主文張家昌犯附表一各編號所示之罪，共四罪，均累犯，各處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑伍年。扣案第二級毒品甲 基安 非他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重０‧００七公克）沒收銷燬之；扣案moii牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡壹枚）、夾鏈袋貳包均沒收。
余念欣犯附表三編號1、2所示之罪，共二罪，各處如附表三編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
潘宗瑋犯附表一編號4及附表二編號2至9所示之罪，共九罪，均累犯，各處如附表一編號4及附表二編號2至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案第二級毒品 甲基安 非他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重０‧００七公克）沒收銷燬之；扣案moii牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡壹枚）、夾鏈袋貳包均沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
龔文義犯附表二各編號所示之罪，共四罪，各處如附表二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。扣案三星廠牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之；未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
龔文義其他被訴部分（起訴書犯罪事實一、⑵部分）無罪。
事實
一、張家昌、潘宗瑋、余念欣均明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品之 甲基安非他 命，為列管之毒品，不得非法持有、販賣；張家昌、潘宗瑋均明知經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品之愷他命，為列管之毒品，不得非法販賣；張家昌亦明知經中央衛生主管機關即前行政院衛生署（現為衛生福利部）依據藥事法第22條第1項第1款明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品甲基安非他命，為列管之禁藥，不得持有及轉讓。渠等竟單獨或共同為下列行為：
㈠張家昌以其所有並持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，單獨起意：
⒈基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年4月25
日16時51分許，接獲施○○即賴○○之女友使用門號0000000000行動電話與其聯絡後，於附表一編號1所示交易時間、交易地點，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸2支予施○○（起訴書及併辦意旨書誤載為賴○○）1次。
⒉又於104年2月14日23時40分許，經龔文義以電話代真實
姓名、年籍不詳，綽號「陳○○」之成年男子（下稱「陳○○」）轉達有愷他命之需求後，張家昌遂基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一編號2所示交易時間、交易地點，交付1小包價值新臺幣（下同）300元之第三級毒品愷他命予「陳○○」，以抵充其對於「陳○○」之300元欠款，而販賣第三級毒品愷他命予「陳○○」
1次。⒊另於104年2月15日22時51分許接獲賴○○之電話聯絡，
相約至賴○○住處施用第二級毒品甲基安非他命，遂基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示交易時間、交易地點，無償提供甲基安非他命與賴○○一起施用，而轉讓禁藥甲基安非他命予賴○○1次。
㈡張家昌、潘宗瑋與鐘○○（鐘○○所涉共同販賣毒品部分由
檢察官另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，於104年4月22日23時01分許，經彭○○以門號0000000000號行動電話撥打至張家昌使用之上開行動電話門號，向張家昌表示欲購買毒品甲基安非他命，雙方談妥毒品交易事宜後，張家昌再以上開門號電話聯絡潘宗瑋，推由潘宗瑋與鐘○○共同於附表一編號4所示交易時間、交易地點，交付甲基安非他命予彭○○，並由潘宗瑋收取價金500元之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予彭○○1次。
㈢余念欣與鐘○○（鐘○○所涉共同販賣毒品部分由檢察官另
案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由余念欣於104年3月31日10時24分許，以其男友張家昌使用之上開門號行動電話，接聽施○○以行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品事宜後，由鐘○○提供第二級毒品甲基安非他命，推由余念欣於附表三編號
1所示交易時間、交易地點，交付甲基安非他命1包予施○○並收取價金1000元，余念欣再將價金全數交給鐘○○之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。（交易時間、地點、毒品種類、金額均詳見附表三編號1）㈣潘宗瑋、余念欣與鐘○○（鐘○○所涉共同販賣毒品部分由
檢察官另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由余念欣持用其男友張家昌之上開門號行動電話，與彭○○持用門號00-0000000號家用電話聯絡毒品交易事宜後，推由潘宗瑋、鐘○○前往於附表三編號2所示交易時間、交易地點交付毒品予彭○○，並由潘宗瑋收取價金之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命
1次。（交易時間、地點、毒品種類、金額均詳見附表三編號2）㈤潘宗瑋以其所有並持用之門號0000000000號行動電話作為聯
絡工具，單獨起意，先後各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以電話與林○○聯絡毒品交易事宜後，分別於附表三編號3至6所示交易時間、交易地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林○○4次。另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表三編號8所示交易時間、交易地點，販賣第三級毒品愷他命予蕭○○1次（交易時間、地點、金額均詳見附表三編號8）。又與真實姓名、年籍不詳，綽號「 豪仔 」之成年男子，先後各基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，均由潘宗瑋與蕭○○以電話談妥毒品交易事宜後，由「豪仔」前往約定之地點交付毒品並收取價金，再將價金全數交給潘宗瑋，而於附表三編號7、9所示交易時間、交易地點，共同販賣第三級毒品愷他命予蕭○○2次。（交易時間、地點、毒品種類、金額均詳見附表三編號3至9）
二、龔文義明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品之愷他命，為列管之毒品，不得販賣。竟單獨起意，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表二編號1所示交易時間、交易地點，販賣愷他命予少年A男（真實姓名、年籍詳卷，為未滿18歲之少年；依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不揭露足以識別少年
A男身分之資訊）1次，交易方式為龔文義至少年A男住處門口，由龔文義交付愷他命1小包予少年A男，並收取500元價金（未扣案）。復與「陳○○」（「陳○○」所涉共同販賣毒品部分由檢察官另案偵辦中）先後各基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，於附表二編號2、3、4所示交易時間、交易地點，均以「陳○○」提供愷他命，推由龔文義以其所有並持用之配掛門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者聯絡並交付毒品、收取價金後，龔文義再將價金全數交予「陳○○」，龔文義則獲得「陳○○」提供食、宿之方式，共同販賣第三級毒品愷他命予少年B男（真實姓名、年籍詳卷，為未滿18歲之少年；依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不揭露足以識別A男身分之資訊），共3次（交易時間、地點、金額均詳見附表二編號2至4）。
三、嗣為警依法院核發之通訊監察書對張家昌持用之行動電話門號0000000000、潘宗瑋持用之行動電話門號0000000000、龔文義持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並分別於104年6月17日8時許、13時10分許，拘提龔文義、張家昌，另於龔文義位於高雄市○○區○○路○○○號住處扣得龔文義所有供聯絡販賣毒品事宜所用之配掛門號0000000000號SIM卡之行動電話1支；在張家昌位於高雄市○○區○○巷0號之住處扣得張家昌所有供聯絡販賣毒品事宜所用之配掛門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、潘宗瑋所有販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命1小包（檢驗後淨重0.00
7公克）及預備供販賣毒品使用之夾鏈袋2包等物；再於10
4年6月18日10時45分許，在高雄市○○區○○路○○號拘提余念欣，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案之審判範圍：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第4671號判決參照）。
㈡查本件起訴書於犯罪事實欄記載：「一、張家昌…⑵意圖營
利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號2所示時、地，交付1小包價值300元之第三級毒品愷他命予龔文義，再由龔文義轉交予真實姓名、年籍不詳，綽號『陳○○』之男子（下稱『陳○○』）抵充其對於『陳○○』300元欠款之方式，販賣第三級毒品愷他命予『陳○○』1次。」，依其文意，就販賣第三級毒品愷他命之事實，既已指明係由共同被告龔文義交付第三級毒品愷他命予購毒者「陳○○」，即為參與實行販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，復未敘明其以犯罪事實欄載明被告龔文義之此一行為，另有可資排除上開販賣毒品構成要件合致之其他主、客觀事實或原因，自應認為已經發生起訴之效力。公訴檢察官雖於本院準備程序時表示此部分僅就被告張家昌起訴，未起訴被告龔文義等語（見本院訴字卷一第218頁），顯與上開記載之文意及形式不符，要不發生消滅繫屬之效力，本院仍應依法審判。
二、證據能力之判斷：㈠錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之
證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、100年度台上字第2949號、第5699號、第5644號判決參照）。本判決所引用之通訊監察譯文內容，係依本院核發之104年度聲監字第38號、104年度聲監續字第284號、104年度聲監續字第519號、104年度聲監續字第761號、104年度聲監續字第996號、104年度聲監續字第1260號、104年度聲監字第39號、104年度聲監續字第285號、104年度聲監續字第52
0號、104年度聲監續字第762號、104年度聲監續字第99
7號、104年度聲監續字第1261號、104年度聲監字第250號、104年度聲監續字第522號、104年度聲監續字第764號、104年度聲監續字第999號、104年度聲監續字第1262號、104年度聲監字第251號、104年度聲監續字第521號、104年度聲監續字第763號及104年度聲監續字第998號通訊監察書（見本院訴字卷一第193頁至第214頁），執行通訊監察所得，自具合法性，檢察官、被告4人及其辯護人對其內容之同一性及真實性均無爭執，按諸上開說明，自均有證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4之情形，檢察官、被告4人及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院訴字卷一第97頁、第104頁、第
113條、第119頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
（壹）、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實一部分：
⒈附表一部分：
⑴附表一編號1至4所示事實，業據被告張家昌於警詢、偵
查中，就附表一編號1、2、4自白承認，及於本院審理時，就附表一編號1至4均自白承認（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵15字第00000000000號卷《下稱警一卷》第8頁背面、第9頁正、反面、第11頁、10
4年度偵字第15156號卷《下稱偵一卷》第139頁、第21
2頁背面、第138頁、本院訴字卷一第95頁、卷二第23頁背面），被告潘宗瑋於偵查及本院審理時就附表一編號4部分自白承認（見偵104年偵字第16006號卷《下稱偵三卷》第29頁、本院訴字卷一第118頁、卷二第23頁背面），核與證人即賴○○之女友施○○於警詢時證述（見警一卷第108頁）、證人即共同被告龔文義於偵查時證述（見偵一卷第201頁）、證人賴○○於警詢及偵查時（見警一卷第85頁背面、偵一卷第58頁）、證人彭○○於警詢及偵查時證述（見警一卷第126頁、偵一卷第71頁）情節大致相符，並有本院104年度聲監字第38號、104年度聲監續字第284號、第761號通訊監察書各1份（見本院訴字卷一第193頁至第194頁、第196頁）、104年1月25日16時51分許被告張家昌使用之行動電話門號0000000000與施○○使用之行動電話門號0000000000號通話（編號1部分，見警一卷第8頁背面編號：甲-4、第108頁編號：甲-A-2）、104年2月14日23時40分許證人龔文義以行動電話門號0000000000號與被告張家昌上開門號通話（編號2部分，見警一卷第9頁編號：甲-7），104年2月15日22時51分許賴○○使用行動電話門號0000000000號與被告張家昌上開門號通話（編號3部分，見警一卷第85頁背面編號：甲-B-2）、104年4月22日23時01分許被告張家昌使用上開行動電話門號與彭○○使用之行動電話門號0000000000號通話（編號4部分，見警一卷第11頁編號：甲-12、第126頁編號：甲-C-2）之通訊監察譯文各1份在卷為憑；復有本院104年度聲搜字第976號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警一卷第16頁至第19頁）；暨被告張家昌所有並使用之moii牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1枚）、在被告張家昌住處扣得之被告潘宗瑋所有預備供販毒包裝毒品使用之夾鏈袋2包及白色結晶1包（毛重0.18公克）扣案可佐，該包白色結晶經送驗結果，為第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重0.016公克、檢驗後淨重0.007公克），有高雄市立凱旋醫院104年7月15日高市凱醫驗字第34801號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷為憑（見偵一卷第183頁），堪以認定。
⑵公訴意旨於起訴書犯罪事實一、⑵固認定被告張家昌「於
附表一編號2所示時、地，交付1小包價值300元之第三級毒品愷他命予龔文義，再由龔文義轉交予真實姓名、年籍不詳，綽號『陳○○』之男子抵充其對於『陳○○』30
0元欠款之方式，販賣第三級毒品愷他命予『陳○○』1次。」，且被告張家昌於警詢、偵查及本院審理時亦供稱伊欠龔文義友人「 宏阿 」300元，「宏阿」透過龔文義要伊直接拿愷他命1小包去「宏阿」住處給龔文義，交代龔文義拿給「宏阿」，直接以愷他命抵掉300元債務；我就拿給龔文義，再由龔文義拿給「陳○○」等語（見警一卷第9頁背面、偵一卷第139頁、第213頁、本院訴字卷一第178頁），但證人即共同被告龔文義於偵查時即證稱被告張家昌於隔天凌晨12點左右有進去「陳○○」位於○○大樓的家，張家昌有還愷他命給「陳○○」，當時伊在房間沒有出去等語（見偵一卷第201頁），於本院審理時仍否認此次有經手毒品（見本院訴字卷一第217頁、卷二第23頁背面），被告張家昌、龔文義對於此次被告龔文義有無經手愷他命一節雖各執一詞，然被告張家昌於104年8月14日本院訊問時曾供稱：我是有拿東西給「陳○○」等語（見本院訴字卷一第26頁背面），且由104年2月14日23時40分被告張家昌與龔文義通話之譯文內容「A（龔文義）：你是不是差宏阿那種三百。B（張家昌）：對阿。
A：他說他今天沒那個，叫你弄給他。…A：你昨天是不是差他三百，對，他叫你弄給他就好。B：喔。A：拿來給他阿。B：你是說我帶去的那個嗎？A：阿，昨天講的那個阿，你弄給他就好。」等語（見警一卷第9頁編號甲-7），可知被告龔文義在電話中已告訴被告張家昌，「陳○○」叫被告張家昌拿愷他命給「陳○○」，而被告張家昌既已攜帶愷他命至「陳○○」住處，當是直接交給陳○○以抵銷300元債務，而無交由被告龔文義轉交之理，應以被告龔文義所述為可採（被告龔文義此部分不構成共同販賣第三級毒品愷他命，理由詳後述），自難認為被告張家昌就此部分犯行之實行，另有共犯參與為之。又被告張家昌之辯護人於準備程序雖就附表一編號2部分，雖空言辯稱被告張家昌拿之前購入愷他命之價格為300元，以此抵銷其300元之債務，應以轉讓第三級毒品罪論處云云（見本院訴字卷一第96頁），然此除與被告張家昌自承販賣毒品，甚至於偵查中自承其情節為「直接『弄』K他命給『宏阿』」等情（見偵一卷第212頁背面至第213頁）不符外，依其所辯意旨，果於未經指定數量之情形下，被告張家昌於深夜僅因他人偶然轉告即專程持毒品前往，並以自己進貨價格如數交付，要亦與一般常理有間，無從採取，被告張家昌交付「陳○○」之愷他命既是為抵償其積欠「陳○○」之300元債務，顯然已有對價關係存在，被告張家昌就附表一編號2之行為，應屬販賣而非轉讓，被告張家昌之辯護人此部分抗辯委無足採。
⑶被告張家昌之辯護人於準備程序復辯稱被告張家昌就附表
一編號4所為應是幫助施用云云（見本院訴字卷一第96頁），然此部分與被告張家昌自白犯罪之供述不符，由104年4月22日23時01分許，被告張家昌使用上開行動電話門號與彭○○使用行動電話門號0000000000號之通話內容：
「A（0000000000彭○○)→B（0000000000張家昌)內容：A：那個 夢夢 在嗎？B：你誰？A：我是她朋友。B：你是那個，那一天送過去的那一個嗎？A：對。『B：
你還要那個嗎？』A：對，一樣。『B：那個一樣要還我五百嗎?(←判斷疑似指要五百元的毒品)』A：對。『B：一樣那裡嗎?一樣那個地方嗎？朋友去的那裡？』A：
那個大都會那裡。B：大都會嗎?一樣那裡嗎？A：對。
B：我跟他講，因為我朋友在我旁邊我跟他講，要等一下他要跑別處。A：什麼意思？B：他跟妻仔去跑別處生意，等一下過去。」（見警一卷第11頁編號：甲-12、第12
6頁編號：甲-C-2），可知被告張家昌是主動問彭○○是否要買毒品、是否一樣要500元之毒品及交易地點，且證人彭○○於警詢時證述：「104年4月22日23時30分許，在高雄市○○區○○路與南屏路口。我是向夢夢男朋友購買的，前來交易的仍是上次那一男一女（指被告潘宗瑋及鐘○○），安非他命一小包，價錢5百元。」等語（見警一卷第126頁），亦證稱是向被告張家昌購買，被告張家昌之辯護人辯稱被告張家昌是幫助施用云云，顯與事實不符。
⒉附表三部分：
⑴附表三各編號所示事實，業據被告余念欣於偵查及本院審
理時就附表三編號1、2自白承認（見104年度偵字1515
4號卷《下稱偵二卷》第5頁、第26頁背面、本院訴字卷一第112頁、卷二第23頁背面）、被告潘宗瑋於偵查時就附表一編號4及附表三編號2、3、5至9及本院審理時就附表一編號4及附表三編號2至9自白承認（見偵三卷第29頁、第14頁至第15頁背面、第27頁至第28頁），核與證人施○○於偵查時證述（見偵一卷第63頁）、證人彭○○於警詢及偵查時證述（見警一卷第125頁背面、偵一卷第71頁）、證人張家昌於警詢時證述（見警一卷第10頁背面至第11頁）、證人林○○於警詢及偵查時之證述（見警一卷第160頁背面至第163頁、偵一卷第108頁至第109頁）、證人蕭○○於警詢及偵查時證述（見警一卷第172頁至第173頁背面、偵一卷第112頁至第113頁）情節大致相符，並有本院104年度聲監續字第519號、第761號、104年度聲監字第251號、104年度聲監續字第521號通訊監察書各1份（見本院訴字卷一第195頁、第196頁、第211頁、第212頁），104年3月31日10時24分許，被告余念欣使用張家昌之行動電話門號0000000000與施○○之行動電話門號0000000000號通話（編號1部分，見警一卷第15頁及第110頁編號：甲-A-6）、104年4月21日01時00分許，被告余念欣使用張家昌之上開行動電話門號與彭○○使用000000000號電話通話（編號2部分，見警一卷第10頁背面編號：甲-11、第125頁背面編號：甲-C-1）、104年2月20日23時09分許、104年3月25日19時22分、21時14分、21時36分、104年4月2日19時45分許，被告潘宗瑋之行動電話門號0000000000號與林○○使用行動電話門號0000000000號通話（編號3、4部分，見警一卷第160頁背面編號：丁-G-1、偵三卷第21頁背面編號：丁-8；編號5部分，見警一卷第161頁至第162頁編號：丁-G-2、丁-G-3、偵三卷第23頁背面至第24頁編號：
丁-19、丁-20；編號6部分，見警一卷第162頁背面編號：丁-G-4、偵三卷第24頁背面編號丁-22）、104年
2月14日12時59分、13時04分許、104年2月16日6時54分、104年2月25日7時11分許，被告潘宗瑋之上開行動電話門號與蕭○○使用之行動電話門號0000000000通話（見警一卷第172頁背面編號：丁-F-1、第173頁編號：丁-F-2、第173頁背面編號：丁-F-3、偵三卷第20頁編號：
丁-1、第20頁背面編號：丁-2）之通訊監察譯文各1份在卷為憑，堪以認定。
⑵關於附表三編號7至9部分交易之毒品種類，被告潘宗瑋
於偵查時供稱蕭○○是向其買安非他命（見偵三卷第27頁），證人蕭○○於警詢及偵查則均證述是向被告潘宗瑋購買第三級毒品愷他命（見警一卷第172頁背面至第173頁背面、偵一卷第112頁），因上開交易有關之卷內通訊監察譯文並未提及毒品種類，且無其他證據可以補強被告潘宗瑋之自白，依罪疑唯有利於被告之原則，應認定被告潘宗瑋販賣給蕭○○之毒品均是第三級毒品愷他命。
⒊販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，賣
出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件依卷附證據資料，固無從得知被告張家昌購入愷他命、被告潘宗瑋購入甲基安非他命、愷他命之價格，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告張家昌、余念欣、潘宗瑋當無甘冒重典科刑之風險，為上開販賣毒品行為，是被告張家昌、余念欣、潘宗瑋上開販賣毒品行為具營利之意圖，應可認定。
⒋從而，足認被告張家昌、余念欣、潘宗瑋之任意性自白確
與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，均堪認定。此部分事證明確，被告張家昌、余念欣、潘宗瑋就附表一、三所示之犯行，均堪認定，俱應依法論罪科刑。
㈡事實二（即被告龔文義附表二）部分：
⒈附表二編號1至4所示之犯罪事實，業據被告龔文義於警
詢、偵查及本院審理時自白承認（見警一卷第59頁正、反面、偵一卷第130頁、第129頁、本院訴字卷一第103頁、卷二第23頁背面），核與證人少年A男於警詢及偵查中證述（見警一卷第302頁、偵一卷第95頁）、證人少年B男於警詢及偵查中證述（見警一卷第334頁背面至第335頁、偵一卷第178頁正、反面）情節相符，並有本院104年度聲監字第39號、104年度聲監續字第285號、104年度聲監字第250號通訊監察書（見本院訴字卷一第199頁背面至第201頁正面、第206頁）、104年1月21日14時29分、14時49分少年A男與其兄少年B男通話（編號1部分，見警一卷第301頁編號乙-A-1）、104年2月5日17時38分少年B男與被告龔文義通話（編號2部分，見警一卷第59頁編號：丙-1、第334頁編號：乙-6）、104年2月7日21時6分、9分、12分少年B男與被告龔文義通話（編號3部分，見警一卷第59頁正、反面編號：丙-2、第334頁正、反面編號：乙-7）、104年2月12日0時54分少年B男與被告龔文義通話（編號4部分，見警一卷第59頁背面編號丙-3、第334頁背面編號：乙-8）之通訊監察譯文各1份在卷可稽；復有本院104年度聲搜字第976號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警一卷第43頁至第47頁）；暨被告龔文義所有並使用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。又被告龔文義已自承其販賣第三級毒品愷他命，「陳○○」有提供其吃和住等語（見警一卷第58頁背面），堪認被告龔文義販賣第三級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖。從而，足認被告龔文義之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，均堪認定。
⒉起訴書附表二編號1雖謂被告龔文義以上開門號行動電話
作為販賣毒品之聯絡工具，然卷內相關通聯譯文係少年A男與B男通話之內容，復無其他證據可資證明被告龔文義此次販賣行為使用以上開門號行動電話，應認此次交易被告龔文義並無使用上開門號行動電話與購毒者聯絡。
⒊綜上，此部分事證明確，被告龔文義如附表二所示之犯行，均堪認定，俱應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
⒈甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥
，被告張家昌於附表一編號3所示行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於被告行為後之104年12月4日施行。修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正後之法定刑之罰金部分由5百萬元提高到5千萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告張家昌，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項之規定對被告張家昌論罪科刑。又毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日經總統修正公布，惟此次修正僅係提高該條第3項、第
4項之法定刑度，該條第2項並未變動，是本件關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分尚無新舊法比較問題，附此敘明。
⒉愷他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之
第三級毒品，被告龔文義於附表二編號1、2所示行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布，並於被告行為後之104年2月6日施行。修正前該條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，則修正後之法定刑由5年提高到7年，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告龔文義，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告龔文義論罪科刑。
㈡罪名及罪數：
⒈販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論
是否果真獲得利益，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。又甲基安非他命業經前行政院衛生署（現為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8月21日以衛藥字第0000000000號函釋示明確。除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形，而應適用毒品危害防制條例外；被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品，乃法規競合關係，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項規定論處罪刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉罪名：
⑴附表一部分：
核被告張家昌就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；其轉讓前持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。又愷他命雖係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，但因藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪係以「明知」為要件，起訴意旨並未認定被告張家昌此部分行為涉犯轉讓偽藥罪，且檢察官就此「明知」之主觀要件並未舉證，應認此部分屬不能證明，自與被告張家昌上開轉讓第三級毒品罪無法條競合之關係，附此敘明。被告張家昌就附表一編號2所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪；其販賣前持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。被告張家昌就附表一編號3所為，因無證據證明被告張家昌所轉讓甲基安非他命之數量，已達行政院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，應認係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；又其轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律整體適用不得割裂原則，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告張家昌、潘宗瑋就附表一編號4所為，均是犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，渠等販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告張家昌、潘宗瑋與案外人鐘○○就附表一編號4所為販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵附表二部分：
被告龔文義就附表二編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就附表二編號3、4所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告龔文義為販賣愷他命前之持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。被告龔文義與「陳○○」就附表二編號2至4所為販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。
⑶附表三部分：
被告余念欣就附表三編號1及2所為、被告潘宗瑋就附表三編號2至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；渠等販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告潘宗瑋就附表三編號7至9所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告潘宗瑋為販賣愷他命前之持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。被告余念欣與案外人鐘○○就附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行，被告潘宗瑋、余念欣與案外人鐘○○就附表三編號2所示販賣第二級毒品犯行，被告潘宗瑋與案外人綽號「豪仔」之成年男子就附表三編號7、9所示販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉罪數：
被告張家昌於附表一編號1至4所示4次犯行，被告余念欣就附表三編號1、2所示2次犯行，被告潘宗瑋就附表一編號4及附表三編號2至9所示9次犯行，被告龔文義於附表二編號1至4所示4次犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項累犯加重部分：
被告張家昌前因妨害性自主案件，經本院以100年度審侵訴字第43號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月31日縮短刑期期滿執行完畢；被告潘宗瑋於102年間，因公共危險案件，經本院102年度交簡字第3088號判決判處有期徒刑2月確定，於102年12月11日易科罰金執行完畢等情，有其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑（見本院訴字卷二第70頁背面、第76頁）。被告張家昌、潘宗瑋前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就其二人所犯上開各罪，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：
被告張家昌就附表一編號1、2、4，被告余念欣就附表三編號1、2，被告潘宗瑋就附表一編號4、附表三編號
2、3、5至9（附表三編號4部分，被告潘宗瑋於偵查中坦承交付毒品，惟辯稱係無償提供，見偵三卷第14頁背面、第27頁），被告龔文義就附表二編號1至4之犯行均符合於偵查及審判中均自白之要件，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。並就被告張家昌、潘宗瑋上開部分依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告龔文義於警詢時雖有向警方供出其毒品來源為「陳○○」（嗣改名為「陳○木」，見警一卷第58頁），惟警方並未因其供出而查獲上游，有高雄市政府警察局刑事警察大隊104年10月1日高市警刑大偵十五字第00000000000號函及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1紙在卷為憑（見本院訴字卷一第146頁、卷二第85頁），故不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。
⒋無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用：
本件被告龔文義販賣毒品之對象固均為少年，惟販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒌無刑法第59條之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，其情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，不得逕援為同法第59條酌減其刑之依據。查毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，本件被告四人正值青壯，具有一定謀生能力，並無任何事證足認其為本件犯罪情節時，具有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情況，且被告四人所犯違反毒品危害防制條例部分，除被告潘宗瑋就附表三編號4部分之外，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑要件，參酌被告四人各次販賣毒品之對象、次數及數量，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形。辯護人均未證明或釋明被告四人在客觀上有何足以引起一般同情之情事，其等以此部分有情輕法重情形，請求再予減刑云云，尚不足採。
㈣刑罰裁量：
審酌被告四人均明知愷他命、甲基安非他命均有害於人體，一旦染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，更會危害社會治安，竟為牟取不法利益，仍為附表一、二、三各編號所示犯行，助長毒品流通，犯罪所生危害嚴重，所為固不可取，惟念渠等均坦承犯行，犯後態度尚可，且被告四人各自轉讓、販賣之毒品之種類、金額、數量及利益不多；復考量被告四人於各次犯行所擔任之角色、分工狀況、有無分得販毒金錢，及被告張家昌自陳國中肄業，從事貨車助手、汽車美容，家中尚有父親、女友之智識程度及生活狀況，被告余念欣自陳經營檳榔攤、高職肄業、與張家昌父親同住，被告潘宗瑋自陳擔任油漆工、高職肄業、與祖母同住，被告龔文義自陳高職畢業、曾從事車床CNC工、家中尚有父、母及祖母（見本院訴字卷二第59頁背面）等一切情狀，分別量處如附表一、二、三各編號所示之刑，並就被告張家昌如附表一編號1所示罪刑部分諭知易科罰金折算標準。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告四人於本案所為犯罪類型、犯罪時間、販賣毒品對象人數，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），考量被告四人年紀尚輕，期待被告四人在接受相當期間之自由刑懲處後，能反省改過，早日回歸社會貢獻己力回饋家庭、社會，應較長期監禁有利於社會、國家，分別就被告張家昌、余念欣、潘宗瑋、龔文義所犯之數罪所處之刑，分別定其應執行刑如主文第一項、第二項、第三項、第四項所示，以資懲儆。
至於被告張家昌就附表一編號1所示之罪，為得易科罰金之罪，與上開不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第
1款規定，不定應執行刑。被告張家昌可於本案判決確定後，依刑法第50條第2項規定，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。
㈤沒收：
⒈扣案部分：
⑴警方在被告張家昌住處扣得之白色結晶1包，經檢驗結果
檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重0.007公克），已如前述，係屬第二級毒品，其包裝袋因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品。被告潘宗瑋於本院審理時供稱該包甲基安非他命是其販賣毒品包裝剩下的殘渣（見本院訴字卷一第121頁），故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告潘宗瑋之最後一次販賣第二級毒品犯行即附表一編號4被告張家昌、潘宗瑋所犯共同販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
⑵警方在被告張家昌住處扣得之夾鏈袋2包，係共同被告潘
宗瑋所有，預備供分裝第二級毒品甲基安非他命販賣所用，業經共同被告潘宗瑋於本院審理時供述在卷（見本院訴字卷一第121頁），基於共同正犯責任共同原則及刑法第38條第1項第2款規定，應於被告張家昌、被告潘宗瑋附表一編號4所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
⑶警方在被告張家昌住處扣得之moii牌行動電話1支（含門
號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000），為被告張家昌所有供如附表一各編號犯行所用之物，業經被告張家昌於警詢及本院審理時供述在卷（見警一卷第
2頁、本院訴字卷一第98頁），並有附表一各編號所示通訊監察譯文存卷可查，就附表一編號1、2、4部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同被告責任共同原則（附表一編號4部分）於被告張家昌、潘宗瑋（附表一編號4部分）所犯罪刑項下宣告沒收；另就附表一編號3部分，應依刑法第38條第1項第2款規定於被告張家昌所犯轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收。被告余念欣於附表三編號1、2所示之共同販賣第二級毒品犯行雖有使用上開門號行動電話作為聯絡工具，但因此門號行動電話為被告張家昌所有，被告張家昌非附表三編號1、2所示犯行之犯罪行為人，自不於附表三編號1、2所示罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
⑷警方在被告龔文義住處扣得之三星廠牌行動電話1支（IM
EI：000000000000000、含門號0000000000之SIM卡1枚），為被告龔文義所有供如附表二編號2至4所示販賣第三級毒品愷他命之用，業經被告龔文義於警詢及本院審理時供述在卷（見警一卷第57頁背面至第58頁、本院訴字卷一第105至106頁），並有與證人少年B男之前揭通訊監察譯文存卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表二編號2至4所示罪名項下分別宣告沒收。
⑸至於其他警方在被告張家昌上址住處扣得之K他命刮盤1
個、武士刀、高爾夫球桿、鋸子各1把、曲棍球桿、木劍各2把、安全帽1頂、信號彈1枚、不明煙火火藥1枚等物（見警一卷第19頁扣押物品目錄表），因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
⒉未扣案部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。
①被告潘宗瑋犯附表一編號4、附表三編號2所示共同販
賣第二級甲基安非他命及附表三編號3至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三編號7至9所示販賣第三級毒品愷他命各次所得固均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告潘宗瑋各次所犯上開販賣第二級、第三級毒品罪刑項下，併宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告張家昌雖為附表一編號4所示販賣第二級毒品罪之共同正犯，但因共同被告潘宗瑋於偵查中供稱錢是他收的（見偵三卷第29頁），且無證據證明被告張家昌有分得此部分之販毒所得金錢，被告余念欣就附表三編號1、2所示共同販賣第二級毒品犯行，亦無證據證明其有分得價金，基於罪責原則及個人責任原則，於被告張家昌所犯如附表一編號4所示罪名項下，及被告余念欣就附表三編號1、2所示罪名項下，均不予宣告沒收販賣毒品所得【最高法院104年度第13次刑事庭會議（二）決議、第14次刑事庭會議（一）決議參考】。
②被告龔文義犯附表二編號1至4所示各次販賣第三級
毒品愷他命所得之現金雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告龔文義所犯附表二編號1至4所示之各罪刑項下併宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
③被告潘宗瑋所有門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡）雖未扣案，然既係供附表三編號3至9所示販毒所用，即應依前揭規定，在被告潘宗瑋所犯附表三編號
3至9所示罪刑項下併宣告沒收，且均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收者，係
因犯罪所得之「財物」，並不及於因犯罪所得之「利益」，而販賣毒品以抵銷所積欠之債務則係取得財產上之利益而非財物（最高法院89年度台上字第1224號、95年度台上字第6025號判決意旨參照）。被告張家昌所為附表一編號
2所示犯行，雖因販賣第三級毒品愷他命而獲得抵銷債務之利益，然所得者既非財物，依據前揭說明，爰不就其所得利益為沒收之諭知。
（貳）、無罪部分：（被告龔文義就起訴書附表一編號2部分）
一、起訴意旨另以：共同被告張家昌於附表一編號2所示時、地，交付1小包價值300元之第三級毒品愷他命予被告龔文義，再由被告龔文義轉交予綽號「陳○○」之男子抵充共同被告張家昌對於「陳○○」300元欠款之方式，販賣第三級毒品愷他命予「陳○○」1次（起訴書犯罪事實欄一、⑵部分)，認被告龔文義此部分亦涉有販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、起訴意旨固以共同被告張家昌於警詢及偵查時證稱伊欠龔文義友人「宏阿」300元，「宏阿」透過龔文義要伊直接拿愷他命1小包去「宏阿」住處給龔文義，交代龔文義拿給「宏阿」，直接以愷他命抵掉300元債務等語（見警一卷第9頁背面、偵一卷第139頁、第213頁），為其主要論據。但被告龔文義於偵查時供稱：「陳○○」要伊向張家昌討取300元款項，張家昌於隔天凌晨12點左右有進去「陳○○」位於○○大樓的家，張家昌直接拿300元愷他命給「陳○○」，算是張家昌償還300元給「陳○○」；當時伊在房間沒有出去等語（見偵一卷第187頁、第201頁），於本院審理時仍否認此次有經手毒品（見本院訴字卷一第217頁、卷二第23頁背面），被告張家昌、龔文義對於此次被告龔文義有無經手愷他命一節雖各執一詞，然如前所述，由共同被告張家昌於104年8月14日在本院訊問時之供述（見本院訴字卷一第26頁背面），及104年2月14日23時40分被告張家昌與龔文義通話之譯文內容（見警一卷第9頁編號甲-7），應以被告龔文義所述為可採，即被告龔文義並未參與並經手此次交易之毒品愷他命。
四、被告龔文義幫「陳○○」（購毒者)傳話之行為，係向販毒者即共同被告張家昌為購買之意思表示，與張家昌之販賣行為為對向關係，與販賣毒品行為之構成要件不符，不構成共同販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5項僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，本案並無證據證明共同被告張家昌交付給「陳○○」之愷他命數量純質淨重逾20公克，又毒品危害防制條例未處罰施用第三級毒品行為，應認為被告龔文義此部分之行為不構成犯罪。
五、從而，檢察官所為舉證，不足以證實被告龔文義有起訴書犯罪事實欄一、⑵所指犯行，本院復查無其他積極證據足認被告龔文義有檢察官所指上述犯行，依前揭說明，自應就被告龔文義於起訴書犯罪事實欄一、⑵被訴部分諭知無罪。
參、其他說明部分：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度少連偵字第150號併案意旨書所載關於被告四人之犯罪事實，就上開檢察官起訴並經本院為有罪判決部分，為完全同一之事實，本院自應併予審理。另就其與上開經檢察官起訴，而經本院為無罪判決之事實相同部分，實質上雖與本院已經判決之事實同一，然其程序上既屬無從併辦，自應予退併。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，104年12月4日修正施行前藥事法第83條第1項，104年2月6日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國104年12月8日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官賴寶合法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月8日
書記官林君燕附錄本判決論罪科刑法條：
104年12月2日修正公布前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一（被告張家昌、潘宗瑋部分）：
┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│行為人│相對人│││毒品種類││││├─────┼─────┤交易時間│交易地點├─────┤通訊監察│罪名及宣告刑│││行為人使用│相對人使用│（民國）││金額、數量│譯文編號│││號│之行動電話│之行動電話││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│張家昌│0000000000│104年1│張家昌位│摻有愷他命│甲-4、│張家昌轉讓第三級毒品，│││0000000000│施○○│月25日17│在高雄市│香菸2支│甲-A-2│累犯，處有期徒刑陸月，││││（起訴書附│時許│燕巢區○├─────┤（警一卷│如易科罰金，以新臺幣壹││││表誤載為賴││○巷之住│無償│第8頁背│仟元折算壹日。扣案moii││││○○）││處││面、第│牌行動電話壹支（IMEI：│││││││││000000000000000、含門│││││││││號0000000000│││││││││號之SIM卡壹枚）沒收之│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│張家昌│「陳○○」│104年2│高雄 市燕 │愷他命│甲-7│張家昌販賣第三級毒品，│││0000000000│0000000000│月15日0│巢區○○├─────┤（警一卷│累犯，處有期徒刑參年玖│││││時許│大樓附近│以1小包抵│第9頁）│月。扣案moii牌行動電話││││││「陳○○│銷先前積欠││壹支（IMEI：0000000000││││││」住處│「陳○○」││00000、含門號│││││││之300元││0000000000號之SIM卡壹│││││││││枚）沒收之。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│張家昌│賴○○│104年2│賴○○位│甲基安非他│甲-8、│張家昌犯藥事法第八十三│││0000000000│0000000000│月15日23│於高雄市│命│甲-B-2│條第一項之轉讓禁藥罪，│││││時許│岡山區○├─────┤（警一卷│累犯，處有期徒刑玖月。││││││○○路之│無償│第9頁背│扣案moii牌行動電話壹支││││││租屋處││面、第85│（IMEI：00000000000000││││││││頁背面）│0、含門號0000000000號│││││││││之SIM卡壹枚）沒收之。││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│張家昌│彭○○│104年4│高雄市左│甲基安非他│甲-12、│張家昌共同販賣第二級毒│││0000000000│0000000000│月22日23│營區華夏│命│甲-C-2│品，累犯，處有期徒刑肆│││（接聽電話││時30分許│路與南屏├─────┤（警一卷│年。扣案第二級毒品甲基│││）│││路口「○│以500元購│第11頁、│安非他命壹包（含包裝袋│││潘宗瑋（提│││○○網咖│買1小包│第126頁│壹個，檢驗後淨重０‧０│││供毒品、交│││」││）│０七公克）沒收銷燬之；│││付毒品、收││││││扣案moii牌行動電話壹支│││取價金）││││││（IMEI：00000000000000│││鐘○○（││││││0、含門號0000000000號│││交付毒品）││││││之SIM卡壹枚）、夾鏈袋│││││││││貳包均沒收。││││││││││││││││││潘宗瑋共同販賣第二級毒│││││││││品，累犯，處有期徒刑肆│││││││││年貳月。扣案第二級毒品│││││││││甲基安非他命壹包（含包│││││││││裝袋壹個，檢驗後淨重０│││││││││‧００七公克）沒收銷燬│││││││││之；扣案moii牌行動電話│││││││││壹支（IMEI：0000000000│││││││││00000、含門號│││││││││0000000000號之SIM卡壹│││││││││枚│││││││││）、夾鏈袋貳包均沒收。│││││││││未扣案販賣毒品所得新臺│││││││││幣伍佰元沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│└─┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘附表二（被告龔文義部分）：
┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│行為人│購毒者│││毒品種類││││├─────┼─────┤交易時間│交易地點├─────┤通訊監察│罪名及宣告刑│││行為人使用│購毒者使用│（民國）││金額、數量│譯文編號│││號│之行動電話│之行動電話││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│龔文義│少年A男│104年1│少年A男│愷他命│乙-A-1│龔文義販賣第三級毒品，││││（16歲，姓│月21日14│位在高雄├─────┤（警一卷│處有期徒刑貳年拾月。未││││名、年籍詳│時49分許│市燕巢區│以500元購│第301頁│扣案販賣毒品所得新臺幣││││卷）││○○○街│買1小包│）│伍佰元沒收，如全部或一││││││之住處門│││部不能沒收時，以其財產││││││口│││抵償之。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│龔文義│少年B男│104年2│「陳○○│愷他命│丙-1、│龔文義共同販賣第三級毒│││0000000000│（17歲，姓│月5日17│」位在高├─────┤乙-6│品，處有期徒刑貳年拾月│││「陳○○」│名年籍詳卷│時58分許│雄市燕巢│以500元購│（警一卷│。扣案三星廠牌行動電話││││）││區○○大│買1小包│第59頁、│壹支（IMEI：0000000000││││0000000000││樓之住處││第334頁│43045、含門號０九七九││││││樓下││）│七五０四九０之SIM卡壹│││││││││枚）沒收。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│龔文義│少年B男│104年2│同上│愷他命│丙-2、│龔文義共同販賣第三級毒│││0000000000│0000000000│月7日21│├─────┤乙-7│品，處有期徒刑肆年。扣│││「陳○○」││時17分許││以1,000元│（警一卷│案三星廠牌行動電話壹支│││││││購買1小包│59頁、第│（IMEI：00000000000000││││││││334頁│5、含門號０九七九七五││││││││）│０四九０之SIM卡壹枚）│││││││││沒收。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│龔文義│少年B男│104年2│同上│愷他命│丙-3、│龔文義共同販賣第三級毒│││0000000000│0000000000│月12日1│├─────┤乙-8│品，處有期徒刑參年拾月│││「陳○○」││時4分許││以500元購│（警一卷│。扣案三星廠牌行動電話│││││││買1小包│第59頁背│壹支（IMEI：0000000000││││││││面、第33│43045、含門號０九七九││││││││4頁背面│七五０四九０之SIM卡壹││││││││）│枚）沒收。│└─┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘附表三（被告余念欣、潘宗瑋部分）：
┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│行為人│購毒者│交易時間│交易地點│毒品種類││││├─────┼─────┤（民國）│├─────┤通訊監察│罪名及宣告刑│││行為人使用│購毒者使用│││金額、數量│譯文編號│││號│之行動電話│之行動電話││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│余念欣│施○○│104年3│張家昌位│甲基安非他│甲-A-6│余念欣共同販賣第二級毒│││0000000000│0000000000│月31日10│在高雄市│命│（警一卷│品，處有期徒刑參年拾月│││（接聽電話││時50分許│燕巢區○├─────┤第15頁、│。│││、交付毒品│││○巷之住│以1,000元│第110頁││││）│││處樓下│購買1包│）││││鐘○○（提│││││││││供毒品、收│││││││││取金錢）│││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│潘宗瑋、鐘│彭○○│104年4│高雄市左│甲基安非他│甲-11、│余念欣共同販賣第二級毒│││○○│00-0000000│月21日2│營區華夏│命│甲-C-1│品，處有期徒刑參年捌月│││（交付毒品││時許│路273號├─────┤（警一卷│。│││、收取金錢│││（華夏路│以500元購│第10頁背│潘宗瑋共同販賣第二級毒│││）│││與南屏路│買1包│面、第│品，累犯，處有期徒刑肆│││余念欣│││口「大都││125頁、│年貳月。扣案夾鏈袋貳包│││0000000000│││會網咖」││背面）│均沒收；未扣案販賣毒品│││（接聽電話│││）│││所得新臺幣伍佰元沒收，│││）││││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│潘宗瑋│林○○│104年2│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-8、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月20日上│在高雄市│命│丁-G-1│累犯，處有期徒刑肆年貳│││││午某時許│燕巢區○├─────┤（警一卷│月。扣案夾鏈袋貳包均沒││││││○巷之住│以500元購│第160頁│收；未扣案販賣毒品所得││││││處│買1包│背面、偵│新臺幣伍佰元沒收，如全││││││││三卷第21│部或一部不能沒收時，以││││││││頁背面）│其財產抵償之；未扣案門│││││││││號0000000000│││││││││號行動電話壹支（含SIM│││││││││卡）沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，追徵其價額│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│潘宗瑋│林○○│104年2│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-8、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月20日23│在高雄市│命│丁-G-1│累犯，處有期徒刑柒年肆│││（丁-8）│（丁-G-1）│時14分許│燕巢區○├─────┤（警一卷│月。扣案夾鏈袋貳包均沒││││││○巷之住│以500元購│第160頁│收；未扣案販賣毒品所得││││││處│買1包│背面、偵│新臺幣伍佰元沒收，如全││││││││三卷第21│部或一部不能沒收時，以││││││││頁背面）│其財產抵償之；未扣案門│││││││││號0000000000│││││││││號行動電話壹支（含SIM│││││││││卡）沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，追徵其價額│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│5│潘宗瑋│林○○│104年3│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-19、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月25日22│在高雄市│命│丁-20、│累犯，處有期徒刑肆年貳│││││時許│燕巢區○├─────┤丁-G-2、│月。扣案夾鏈袋貳包均沒││││││○巷之住│以500元購│丁-G-3│收；未扣案販賣毒品所得││││││處│買1包│（警一卷│新臺幣伍佰元沒收，如全││││││││第161頁│部或一部不能沒收時，以││││││││背面、第│其財產抵償之；未扣案門││││││││162頁、│號0000000000││││││││偵三卷第│號行動電話壹支（含SIM││││││││24頁）│卡）沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，追徵其價額│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│6│潘宗瑋│林○○│104年4│高雄市燕│甲基安非他│丁-22、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月2日20│巢區祀奉│命│丁-G-4│累犯，處有期徒刑肆年貳│││││時許│上帝爺公├─────┤（警一卷│月。扣案夾鏈袋貳包均沒││││││的大廟│以500元購│第162頁│收；未扣案販賣毒品所得│││││││買1包│背面、偵│新臺幣伍佰元沒收，如全││││││││三卷第24│部或一部不能沒收時，以││││││││頁背面）│其財產抵償之；未扣案門│││││││││號0000000000│││││││││號行動電話壹支（含SIM│││││││││卡）沒收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，追徵其價額│││││││││。│├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│7│潘宗瑋│蕭○○│104年2│高雄市燕│愷他命│丁-1、│潘宗瑋共同販賣第三級毒│││0000000000│0000000000│月14日13│巢區中民├─────┤丁-F-1│品，累犯，處有期徒刑參│││綽號「豪仔││時許│路000-0│以300元購│（警一卷│年玖月。扣案夾鏈袋貳包│││」之成年男│││號「○○│買1包│第172頁│均沒收；未扣案販賣毒品│││子│││美食」外││背面、偵│所得新臺幣參佰元沒收，││││││││三卷第20│如全部或一部不能沒收時││││││││頁）│，以其財產抵償之；未扣│││││││││案門號0000000000號行動│││││││││電話壹支（含SIM卡）沒│││││││││收，如全部或一部不能沒│││││││││收時，追徵其價額。││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│8│潘宗瑋│蕭○○│104年2│高雄市燕│愷他命│丁-2、│潘宗瑋販賣第三級毒品，│││0000000000│0000000000│月16日7│巢區中民├─────┤丁-F-2│累犯，處有期徒刑參年拾│││││時許│路000-0│以500元購│（警一卷│壹月。扣案夾鏈袋貳包均││││││號「○○│買1包│第173頁│沒收；未扣案販賣毒品所││││││美食」外││、偵三卷│得新臺幣參佰元沒收，如││││││││第20頁背│全部或一部不能沒收時，││││││││面）│以其財產抵償之；未扣案│││││││││門號0000000000號行動電│││││││││話壹支（含SIM卡）沒收│││││││││，如全部或一部不能沒收│││││││││時，追徵其價額。││││││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│9│潘宗瑋│蕭○○│104年2│高雄市燕│愷他命│丁-10、│潘宗瑋共同販賣第三級毒│││0000000000│0000000000│月25日7│巢區中民├─────┤丁-F-3│品，累犯，處有期徒刑參│││綽號「豪仔││時21分許│路000-0│以500元購│（警一卷│年拾壹月。扣案夾鏈袋貳│││」之成年男││（起訴書│號「○○│買1包│第173頁│包均沒收；未扣案販賣毒│││子││誤載為17│美食」外││背面）│品所得新臺幣參佰元沒收│││││時）││││，如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之；未│││││││││扣案門號0000000000號行│││││││││動電話壹支（含SIM卡）│││││││││沒收，如全部或一部不能│││││││││沒收時，追徵其價額。││││││││││└─┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘