臺灣高等法院高雄分院105年度上更(一)字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上更(一)字第20號刑事判決

裁判日期：民國105年10月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上更(一)字第20號上訴人即被告 潘宗瑋 選任辯護人 李承書 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第556號中華民國104年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第15154、15156、16006號及移送併辦案號：同署104年度少連偵字第150號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於潘宗瑋附表一編號4、附表三編號2至6所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
潘宗瑋犯附表一編號4、附表三編號2至6所示之罪，各處附表一編號4、附表三編號2至6主文欄所示之刑。扣案第二級毒品甲基 安非 他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重零點零零柒公克）沒收銷燬之；扣案moii牌行動電話壹支（IMEI：000000000000
000、含門號0000000000號SIM卡壹枚）及夾鏈袋貳包均沒收；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣叁仟元沒收。
事實
一、潘宗瑋明知甲基 安非他 命經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，為下列之行為：
㈠潘宗瑋與 張家昌 、 鐘千金 （張家昌部分業經判決有罪確定；
鐘千金部分由檢察官另案偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國104年4月22日23時01分許，經 彭弘恩 以行動電話撥打至張家昌所有、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話，向張家昌表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥毒品交易事宜後，張家昌再以上開電話聯絡潘宗瑋，推由潘宗瑋與鐘千金共同於附表一編號4所示之時間及地點，交付甲基安非他命1包予彭弘恩，並由潘宗瑋收取價金新臺幣（下同）500元，而共同販賣甲基安非他命予彭弘恩1次（詳見附表一編號4）。
㈡潘宗瑋、 余念欣 與鐘千金（余念欣部分業經判決有罪確定；
鐘千金部分另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由余念欣持用其男友張家昌上開所有、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話，與彭弘恩使用之家用電話聯絡毒品交易事宜後，推由潘宗瑋、鐘千金前往於附表三編號2所示之時間及地點，交付甲基安非他命1包予彭弘恩，並由潘宗瑋收取價金500元，而共同販賣甲基安非他命予彭弘恩1次（詳見附表三編號2）。
㈢潘宗瑋以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣
毒品之工具，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以上開電話與 林明義 聯絡毒品交易事宜後，分別於附表三編號3至6所示之時間及地點，販賣甲基安非他命予林明義，共4次，每次各收取價金500元（詳見附表三編號3至6）。
二、 嗣為 警依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書對潘宗瑋持用之行動電話門號0000000000號、張家昌持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並分別於104年6月17日13時10分許拘提張家昌，在張家昌位於高雄市○○區○○巷0號之住處扣得張家昌所有、供聯絡販毒用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）；其後扣得潘宗瑋所有、販賣後所剩餘之甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.007公克）及預備供販賣毒品包裝用之夾鏈袋2包，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之
4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。上訴人即被告潘宗瑋（下稱被告）業於本院審理時表示被告以外之人於審判外之陳述同意有證據能力（見本院卷第69頁、第121頁反面），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠附表一編號4部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查中及
審理時均自白承認（見偵三卷第29頁、原審訴字卷一第118頁、卷二第23頁反面、本院前審卷第116、151頁），核與證人即共同被告張家昌（見警一卷第10頁反面至第11頁）、證人即購毒者彭弘恩（見警一卷第126頁、偵一卷第71頁）所為證述互核相符，並有原審法院104年度聲監字第38號、
104年度聲監續字第284號、第519號、第761號通訊監察書（見原審訴字卷一第193頁至第194頁、第196頁）、10
4年4月22日23時01分許張家昌使用上開行動電話門號與彭弘恩使用之行動電話門號0000000000號通話之通訊監察譯文在卷可憑，復有原審法院104年度聲搜字第976號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警一卷第16頁至第19頁）；以及張家昌所有並使用之moii牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1枚）、在張家昌住處扣得之被告所有、預備供販毒包裝毒品使用之夾鏈袋2包及白色結晶1包（毛重0.18公克）扣案可佐。而該包白色結晶經送驗結果，確實為第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重0.016公克、檢驗後淨重0.007公克），有高雄市立凱旋醫院104年7月15日高市凱醫驗字第34801號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷為憑（見偵一卷第183頁），足認被告此部分自白確與事實相符，並有前開補強證據可佐。
㈡附表三編號2至6部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查
中就附表三編號2至3、5至6所示犯行，以及於原審及本院前審、本院審理時就附表三編號2至6所示犯行均自白承認，核與證人即共同被告張家昌（見警一卷第10頁反面至第11頁）、證人即購毒者彭弘恩（見警一卷第125頁反面、偵一卷第71頁）、林明義（見警一卷第160頁反面至第163頁、偵一卷第108頁至第109頁）所為證述互核相符，復有原審法院104年度聲監續字第519號、第761號、104年度聲監字第251號、104年度聲監續字第521號通訊監察書（見原審訴字卷一第195頁、第196頁、第211頁、第212頁），104年4月21日01時00分許，余念欣使用張家昌之上開行動電話門號與彭弘恩使用000000000號電話通話（編號2部分，見警一卷第10頁背面編號：甲-11、第125頁背面編號：甲-C-1）、104年2月20日23時09分許、104年3月25日19時22分、21時14分、21時36分、104年4月2日19時45分許，被告潘宗瑋之行動電話門號0000000000號與林明義使用之行動電話門號0000000000號通話（編號3、4部分，見警一卷第160頁背面編號：丁-G-1、偵三卷第21頁背面編號：
丁-8；編號5部分，見警一卷第161頁至第162頁編號：丁-G-2、丁-G-3、偵三卷第23頁背面至第24頁編號：丁-19、丁-20；編號6部分，見警一卷第162頁背面編號：丁-G-4、偵三卷第24頁背面編號：丁-22）之通訊監察譯文在卷為憑，足認被告此部分自白亦與事實相符，並有前開補強證據可佐。
㈢另就附表三編號4部分，被告於本院本次審理時始陳稱：10
4年2月20日該次是其先將毒品交付予林明義，但該日並沒有向林明義收取500元，翌日（21日）林明義才將500元交付予其，其再將昨日毒品數量不足500元部分交付予林明義，亦即該二日雖交付毒品予林明義二次，但此均是林明義以
500元價金所購買，是一個販賣行為等語（見本院卷第128-
129頁）。被告上開自白核與證人林明義於警詢及偵查中均證稱：其有與被告於附表三編號4之時地購買毒品，並在翌日（21日）下班後傍晚5點多前往被告家交付500元予被告（見警一卷第161頁反面，偵一卷第108頁）等語相符，堪予採信，且其基礎事實同一，自應將起訴書此部分之事實予以更正如附表三編號4所示。
㈣販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件依卷附證據資料，固無從得知被告購入甲基安非他命之價格，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，其當無甘冒重典科刑之風險，為上開販賣毒品行為，已可證明被告販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖至明。綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，俱應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠核被告就附表一編號4及附表三編號2至6所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共六罪，其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張家昌、鐘千金就附表一編號4之犯行，與余念欣、鐘千金就附表三編號2所示之犯行，均各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又附表三編號4部分，被告僅有一個販賣毒品之約定，係因第一次交付毒品數量不足，因而於翌日補足毒品數量並一次收取價金，上開多次舉動，時間密接地點相同，侵害同一法益，又係基於同一犯罪計畫及目的，衡諸社會通念，應認為屬於接續犯而論以一罪。所犯上開六罪犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度少連偵字第150號併案意旨書所載關於被告之犯罪事實，與本件檢察官起訴事實完全同一，本院自應併予審理。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈刑法第47條第1項累犯加重部分：被告於102年間因公共
危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年度交簡字第3088號判決判處有期徒刑2月確定，於102年12月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第58頁），其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開六罪，均為累犯，就所犯販賣第二級毒品罪六罪，因無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重，僅就該罪有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：被告對於附表
一編號4、附表三編號2、3、5、6部分，業於偵查及審理時自白，上開五罪均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。就附表三編號4部分，辯護意旨就此為被告辯稱：依前述貳一㈢被告之陳述，被告雖於偵查中就附表三編號4部分陳稱並無毒品交易，是因該次並未交付金錢因而有所誤認，然已坦承基礎社會事實，應屬自白，自有前開條項減輕規定之適用云云（見本院卷第129頁反面下段）。然查：被告於104年6月18日警詢時係陳稱：「104年2月20日上午（即附表三編號3）林明義向其購買毒品一包後，又打電話表示要買毒品，但身上沒錢，問其可否給伊毒品，錢先欠著，其說不用，便叫林明義過來免費請伊施用毒品，所以該次沒有交易毒品」（見偵三卷第14頁反面）；於同日偵查中具結後陳稱：「這一次沒有交易，林明義是問其能不能請伊，當天通話後沒多久，其有在租屋處請林明義毒品，沒有收錢」云云（見偵三卷第27頁）。是故，被告上開警詢及偵查中所陳述之社會事實為：「林明義本欲購買毒品，但沒有錢，本要先欠著，但被告表示不用收錢也沒有收錢，便免費請林明義到家中施用毒品」，對照被告於本院審理中所陳述之社會事實：
「林明義與其約定好購買毒品，但沒有錢，便先欠著，因當日晚上毒品交付數量不足，便於翌日下午補足數量，並向林明義收取販毒價金。」等語，上開二項社會事實之陳述，明顯不同，且此種陳述之語意差異，並不會因為被告是否知悉刑事法律而會有不同解讀或有所誤解；其次，上開二項社會事實賦予法律評價後，前者乃「林明義本欲向被告購買毒品，但被告表示可無償轉讓，無須林明義交付價金」，後者則為「林明義欲向被告購買毒品，被告允諾，第一次履行時毒品交付數量不足，且林明義未交付價金，被告便於翌日第二次履行並補足交付毒品，林明義再交付價金」，亦即上開法律事實予以涵攝後，前者為「轉讓」，後者為「販賣」，二者在基礎社會事實以及法律評價後之事實均不相同，涵攝後又屬不同之法律概念（構成要件），自難認為被告於警詢及偵查中已就附表三編號4部分為販賣毒品之自白，辯護意旨此處抗辯，為不可採，自無上開規定之適用。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑部分：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出直接毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。
經查：
⑵查被告及辯護意旨固於偵查及原審供稱其毒品來源係綽
號 蔡慶名 、 黃永勝 （ 小胖 ）、「四百」、「 仁武 長腳ㄟ」、「 蕭順益 」（燕巢小胖）之人（見偵16006卷第13、16頁，原審卷第116頁反面、第158頁反面），原審及本院分別函詢臺灣高雄地方法院檢察署及高雄市政府警察局鳳山分局，並無因被告前開供述而查獲上開五人等情（見原審卷第130-132頁，本院卷第87、93-94頁）。就最新函詢分局具體細節部分，司法警察函覆被告未提供「四百」及「仁武長腳ㄟ」之相關犯罪事證予警方；至於其餘蔡慶名、黃永勝、「 蕭訓毅 」三人就本案亦無相關資料證明該三人有販毒予被告情事（見本院卷第94頁）。再者，被告及辯護人於本院前審105年2月
2日、3月22日係陳稱：「據被告所知，綽號小胖的藥頭已經被抓到」、「被告於警詢供出上游是燕巢小胖『蕭順益』，不是楠梓小胖黃永勝，依被告所知『蕭順益』應該另案在看守所羈押中，有可能因為被告的供述而被查獲」云云（見本院前審卷第116頁反面上段、第15
8頁反面中段）。然查，被告所稱之105年2、3月間，並無「蕭順益」之人有在監在押紀錄（見本院卷第99頁以「蕭順益」查詢在監在押全國紀錄表）；又此次司法警察所稱之讀音類似之「蕭訓毅」，該人固有於105年2、3月間在監執行（見本院卷第96頁以「蕭訓毅」查詢在監在押全國紀錄表），但「蕭訓毅」上開案件並非如辯護意旨所稱之「在看守所羈押」，而係在「高雄二監執行假釋殘刑」（見本院卷第109頁中段之臺灣高等法院被告前案紀錄表），而上開假釋殘刑其中一部與毒品有關者，為「蕭訓毅」於96年間所犯施用第一級及第二級毒品案件（見本院卷第105頁反面下段、第107頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），與販賣毒品完全無關，縱被告所指燕巢小胖蕭順益為蕭訓毅之人，亦無被告及辯護意旨所稱之上游已遭查獲情事，是依前揭規定及說明，被告不符合本條項減刑規定之適用。
⒋刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科
以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。然條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。查被告就附表一編號4、附表三編號2、3、5、6所示五次犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，經先加後減後最低處斷刑度為有期徒刑三年七月；就附表三編號4所示犯行，於累犯加重後最低處斷刑度為有期徒刑七年一月，上開處斷刑度顯然均無認科以最低度刑仍嫌過重之問題，另綜合參酌被告有多次販賣毒品，暨其販賣對象、次數及數量，亦難認有何顯可憫恕之情狀，尚無刑法第59條酌減其刑適用餘地，辯護意旨就此主張（見本院卷第89-90頁），尚無依據。
⒌被告就附表一編號4、附表三編號2、3、5、6部分犯
行，同有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決於事實
欄均認被告係犯「附表三」編號2至6販賣第二級毒品罪，惟於主文欄卻諭知被告係犯「附表二」編號2至6販賣第二級毒品罪，主文與事實理由之記載不符。⒉刑法之沒收制度業於000年0月0日生效施行（詳後述），原審就此未及審酌，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思正當工作營生，竟為謀個人私利，以附表所
述方法販賣甲基安非他命之犯罪動機、目的與手段，其販賣次數六次、對象二人，於共同實施犯行時所所擔任之角色及與共犯分工，並均取得本案犯罪所得之狀況，又毒品甚易造成施用者成癮，且對購毒施用之人會產生一定之身心戕害等犯罪所生之為危險及損害，另考量被告自陳擔任油漆工、高職肄業、行為時與祖母同住、其父在監、其母已改嫁，經濟狀況勉予維持等一切情狀，分別量處如附表一編號4、附表三編號2至6主文欄所示之刑。至於被告本件上開六罪所宣告之刑，與本案其他業經最高法院駁回而確定之罪刑，仍得於本件判決確定後依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，本件自無須為無益之定應執行刑訂定，併此敘明。
㈢沒收：
⒈法律適用之說明：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月
1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。
⑵又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁
物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，自得上開規定修正予以調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得基於訴訟經濟及便利執行考量下，分別認定並獨立於主刑項下而為一併宣告，合先敘明。
⒉沒收與否之認定：
⑴毒品部分：扣案在共同被告張家昌住處查獲之白色結晶
1包，經檢驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重0.007公克），屬第二級毒品，其包裝袋因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品。
本件被告於原審審理時供稱該包甲基安非他命是其販賣毒品包裝剩下之殘渣（見原審訴字卷一第121頁），不問屬於被告與否，應依現行毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之，其包裝併予沒收銷燬；鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
⑵供販賣毒品犯罪所用之物部分：105年5月27日修正之
毒品危害防制條例第19條規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：①扣案在共同被告張家昌住處查獲之moii牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000），為共同被告張家昌與被告共同犯如附表一編號4犯行所用之物，業經共同被告張家昌於警詢及原審審理時供述在卷（見警一卷第2頁、原審訴字卷一第98頁），並有附表一編號4所示通訊監察譯文存卷可查，亦應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收。②未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚），係供被告犯附表三編號3至6犯行所用之物，且無證據證明已滅失，然上開物品因105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸104年12月17日修正之刑法第38條第3項規定，亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。是上開未扣案手機不問屬於被告與否，應依現行毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶預備供販賣毒品犯罪所用之物部分：供犯罪預備之物，
屬於犯罪行為人者，得沒收之，104年12月17日修正之刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案在共同被告張家昌住處查獲之夾鏈袋2包，為本件被告所有，預備供分裝毒品販賣使用，業經本件被告於原審時供述在卷（見原審訴字卷一第121頁），自應依104年12月17日修正之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑷犯罪所得部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104年12月17日修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。經查：
①被告犯附表一編號4、附表三編號2所示共同販賣第
二級毒品所得價金500元、500元，被告自始供稱係其所收取，依據卷證資料並無積極證據顯示有實際分配予其他共同被告，雖未扣案，仍應依105年5月27日修正之刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
②被告單獨犯附表三編號3至6所示販賣第二級毒品所
得價金500元、500元、500元、500元，業經被告供稱已經收取，雖未扣案，亦應依105年5月27日修正之刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
③末查，上開因犯罪所得為金錢者，並無需另行計算價
額予以追徵之問題，新法又將以其財產抵償之規定予以刪除，綜上，被告應予沒收之犯罪所得共計為3000元（500元共6次＝3000），應依105年5月27日修正之刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
四、原審被告余念欣部分，經原審判決有罪，未據上訴；原審被告張家昌部分，經原審判決有罪，不服提起上訴，於本院前審撤回上訴；被告 龔文義 部分，經原審判決有罪，不服提起上訴，經本院前審及最高法院判決上訴駁回；被告販賣第三級毒品部分，亦經原審判決有罪，不服提起上訴，經本院前審及最高法院判決上訴駁回。上開均告確定部分，本院均不另論列，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、104年12月17日修正之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國105年10月4日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月4日
書記官洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：編號1至3部分與被告無關，不再列載。
┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│行為人│相對人│││毒品種類││││├─────┼─────┤交易時間│交易地點├─────┤通訊監察│主文│││行為人使用│相對人使用│（民國）││金額、數量│譯文編號│││號│之行動電話│之行動電話││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│張家昌│彭弘恩│104年4│高雄市左│甲基安非他│甲-12、│潘宗瑋共同販賣第二級毒│││0000000000│0000000000│月22日23│營區華夏│命│甲-C-2│品，累犯，處有期徒刑肆│││（接聽電話││時30分許│路與南屏├─────┤（警一卷│年。│││）│││路口「大│以500元購│第11頁、││││潘宗瑋（提│││都會網咖│買1小包│第126頁││││供毒品、交│││」││）││││付毒品、收│││││││││取價金）│││││││││鐘千金（│││││││││交付毒品）│││││││└─┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘附表二：被告龔文義部分已確定，且與被告無關，不再列載。
附表三：編號1、7至9部分已確定，不再列載。
┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│行為人│購毒者│交易時間│交易地點│毒品種類││││├─────┼─────┤（民國）│├─────┤通訊監察│主文│││行為人使用│購毒者使用│││金額、數量│譯文編號│││號│之行動電話│之行動電話││││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│潘宗瑋、鐘│彭弘恩│104年4│高雄市左│甲基安非他│甲-11、│潘宗瑋共同販賣第二級毒│││千金│00-0000000│月21日2│營區華夏│命│甲-C-1│品，累犯，處有期徒刑肆│││（交付毒品││時許│路273號├─────┤（警一卷│年。│││、收取金錢│││（華夏路│以500元購│第10頁背││││）│││與南屏路│買1包│面、第││││余念欣│││口「大都││125頁、││││0000000000│││會網咖」││背面）││││（接聽電話│││）││││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│潘宗瑋│林明義│104年2│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-8、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月20日上│在高雄市│命│丁-G-1│累犯，處有期徒刑肆年。│││││午某時許│燕巢區臥├─────┤（警一卷│││││││ 牛巷 之住│以500元購│第160頁│││││││處│買1包│背面、偵│││││││││三卷第21│││││││││頁背面）││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│潘宗瑋│林明義│104年2│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-8、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月20日23│在高雄市│命（一次販│丁-G-1│累犯，處有期徒刑柒年叁│││（丁-8）│（丁-G-1）│時14分許│燕巢區臥│賣、接續二│（警一卷│月。│││││、21日17│牛巷之住│次交付）│第160頁││││││時許│處├─────┤背面、偵││││││││購買數量為│三卷第21││││││││500元(於翌│頁背面）││││││││日下午5時│││││││││許收取）│││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│5│潘宗瑋│林明義│104年3│潘宗瑋位│甲基安非他│丁-19、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月25日22│在高雄市│命│丁-20、│累犯，處有期徒刑肆年。│││││時許│燕巢區臥├─────┤丁-G-2、│││││││牛巷之住│以500元購│丁-G-3│││││││處│買1包│（警一卷│││││││││第161頁│││││││││背面、第│││││││││162頁、│││││││││偵三卷第│││││││││24頁）││├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│6│潘宗瑋│林明義│104年4│高雄市燕│甲基安非他│丁-22、│潘宗瑋販賣第二級毒品，│││0000000000│0000000000│月2日20│巢區祀奉│命│丁-G-4│累犯，處有期徒刑肆年。│││││時許│上帝爺公├─────┤（警一卷│││││││的大廟│以500元購│第162頁││││││││買1包│背面、偵│││││││││三卷第24│││││││││頁背面）││└─┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘