裁判字號：最高法院100年台上字第6294號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二九四號上訴人 馬麗 選任辯護人 李承志 律師上訴人 金瑞龍 選任辯護人 劉大正 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二日第二審判決（九十八年度上訴字第三七八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九六○七號、九十三年度偵字第四九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人馬麗、金瑞龍之規定，改判仍依牽連犯，從一重分別論處馬麗連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑，論處金瑞龍共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決關於事實之記載，諸多前後矛盾或事實不明，猶待釐清之處。例如：關於甲項採購案部分，記載馬麗委託金瑞龍、 王韻菁 提供不實之統一發票或僅蓋有發票人章之空白發票，交予馬麗製作不實之核銷文件等情；然其附表甲所臚列馬麗用以核銷此項採購案之統一發票等憑據，均係他人所開立之不實統一發票，無一係他人所開立僅有發票人章之空白發票，前後已有矛盾。關於乙項採購案，記載飛耀傳播事業有限公司（下稱飛耀公司）以新台幣（下同）七十五萬元實際承作硬體部分，於活動完竣，如數領得工程款後，僅開立原判決附表乙編號Ｇ及Ｉ所示，金額分別為六十萬元、九萬七千五百元之發票二紙，馬麗則再自參與此部分活動佈置工程之飛耀公司下包廠商大鷹旗幟社、名蘭花苑分別取得該附表乙編號Ｉ所示收據共九張，另並於不詳時地，取得同附表編號Ｉ所示收據二張，憑以製作核銷文件等情；然此等付款憑證總金額實已超過飛耀公司原承作之上開工程款金額，而內容有所不符，是否屬不實憑證？尤以其中Ｉ所示收據二張，立據人均為「金玉堂香舖」，日期不明，品名則為「炮及香紙」，與乙項活動究有何關聯性而得憑為此部分採購案工程款之核銷憑證？亦欠明瞭，乃原判決俱未予認明記載。再關於丁項採購案部分，原判決記載馬麗實際支付卓維娛樂事業股份有限公司（下稱卓維公司）八十九萬元、金瑞龍一百二十萬元、東森行銷顧問股份有限公司六十八萬元、不詳廠商雜支費三十九萬零八百元，共應僅三百十六萬零八百元；但原判決卻誤載為三百九十五萬二千三百元（見原判決第十五頁最末行、第十六頁第一至五行）。另原判決認定馬麗為浮編此項工程款及隱匿其未行公開招標程序之行為，乃將實際上由卓維公司承作部分之工程，區分為
Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ共七案，使不知情之台北縣中和市公所（現已改制為新北市中和區公所，下仍稱中和市公所）主任秘書就該七案分別訂立底價云云；然其事實欄，就其中Ｎ案係何所指，則未置一詞，亦顯有疏漏等等。原判決類此違失，殊不足為法律適用及判斷其適用當否之依據，僅此一端即足構成撤銷之理由，自應發回，由原審本其事實審之職責，自行就全部卷證，逐一詳加勾稽、比對，審慎認明記載，以昭折服。（二）、貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程浮報價額罪之所謂「浮報」，係指故意提高原價格，以少報多，從中圖利而言，本含有詐欺性質，其詐欺行為已為浮報罪行所吸收，不應另行論罪。是該規定為同條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐欺財物罪之特別規定，應優先於後者適用。此為本院歷來所持見解，並經著有判例及判決。原判決事實認定馬麗擔任中和市公所行政室總務，於經辦原判決附表甲、乙、丙、丁及戊所示各項活動之工程中，以浮報價額之方法詐取工程款等情，如果屬實，則馬麗此部分所為，除成立公務員經辦公用工程浮報價額罪外，毋庸另論以公務員利用職務機會詐取財物罪。乃原判決竟併論以該二罪，再依牽連犯從一重處斷，且據以撤銷第一審遵循上開本院判例、判決意旨，依法規競合，優先論以公務員經辦公用工程浮報價額罪之判決，顯有適用法則不當之嚴重違失。（三）、原判決事實認定馬麗經辦本件丙項「金銀婚紀念婚禮晚會」活動工程，內容包括由碩泰公關顧問有限公司（下稱碩泰公司）施作晚會軟體規劃執行，由瑞興西服店承作男性主管人員西服，由楊格服飾有限公司（下稱楊格公司）承作女性主管人員服裝等情。然據證人即瑞興西服店負責人 劉琨 聯自法務部調查局北部地區機動工作組詢問、檢察官偵訊以迄第一審審理時，屢次證稱卷附濱輝企業有限公司（下稱濱輝公司）所開立金額新台幣（下同）十八萬五千二百九十元之統一發票，係民國九十一年間，中和市公所向其以折扣後每套一萬一千六百元之價格，訂製十九套西裝，總價原為二十二萬零四百元，已向中和市公所經辦人員馬小姐（即馬麗）如數請款，但因其未使用發票，為應馬小姐開立發票之要求，乃向濱輝公司借用，並依馬小姐指示登載上開金額等語（見二○七五八號偵查卷第七頁正、背面、一九六○七號偵查卷二第三十頁正面及第一審卷三第二三四至二三六頁），苟屬非虛，則以之與原判決已採認之上開碩泰、楊格公司承作部分實際價款分別為五十三萬元及四萬二千二百十元，合計已逾馬麗據以向中和市公所核銷之七十八萬元，似不生 馬麗浮 報價額，從中詐取價差之問題。乃原判決非但就劉琨聯此部分證言何以未能據為有利於馬麗之認定，未置一詞，甚且竟併引之馬麗浮報此部分工程款二萬二千五百元之不利判斷之基礎（見原判決附件「丙項採購案之證據」之「供述證據」部分），非但理由不備，抑且有認定事實不依憑證據之違誤。（四）、基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。本件馬麗否認浮報甲項活動工程價額牟利犯行，辯稱其此部分核銷金額超出實際支付價額部分，係用於委託金瑞龍購買該項活動之大鼓等道具等語。依卷附中和市公所函文及所附照片，確有十二面大鼓及鼓架存放於中原抽水站（見原審卷第十四、四十至四十二頁），證人 王國慶 亦於原審證稱辦理甲項活動時確有訓練成立一大鼓隊之打算，使於每一大型活動中表演，並已擬妥雛型，由有關人員開會討論及委請公關公司策劃系列專業活動，但對嗣後該大鼓是否購入及其入庫、存放等問題之處理等各節，其則不得而知等語（見原審九十九年二月二十五日筆錄），則此等事證是否足認馬麗已就其所辯上情非全無真實之可能，盡其形式舉證責任，而應轉由公訴人盡實質上之舉證責任證明或由法院本於職權補充查明各該大鼓購入之時間、所憑之依據、目的與經費來源等各項，資以判斷上開辯解之真實性，即攸關馬麗本件罪責之認定。乃原判決俱未詳為探求並為必要之說明，徒以上開大鼓購入之時間等各節，猶有疑義，遽認馬麗此部分辯解無可採，而為不利於馬麗之判斷，似將檢察官未盡實質舉證責任所應蒙受之不利，轉嫁於馬麗，殊難謂為妥適。（五）、關於馬麗所辯本件其承辦乙、丙、丁及戊等項活動，核銷金額超出實際支付金額之部分款項，業用以購買抱枕、環保袋等政令宣導品，於九十二年發送重陽禮品血壓計予轄區老人時，已一併發送一節，依卷附中和市公所九十八年四月八日函文及隨函檢附之重陽節禮品繳回未領名冊與該繳回之相關送貨單所示，九十二年度重陽節，該所發送之禮品確含血壓計、抱枕及環保袋三種，其中因部分里民未領取，由承辦里將該三種禮品一併繳回（見第一審卷四第十四至十八頁）。第一審判決雖以各該資料固可證明九十二年十一、十二月間曾由里長將未發送之上開三種禮品一併退回檢還中和市公所之事實，然尚無從據以得悉抱枕、環保袋等發送予各里之日期是否在九十二年十月二十一日上訴人二人因本案開始接受檢調人員詢問之前，似意指該抱枕、環保袋之發送，係上訴人二人開始接受刑事偵查後，臨訟彌縫之舉，而未據為有利於馬麗之判斷。然馬麗嗣於原審已另提出中和市公所所轄九十三里中八十六里里長所出具之切結書，載明各該里確於九十二年九月三十日至十月一日期間，收受中和市公所所交付九十二年重陽節禮品（含血壓計、抱枕、環保袋）等語（見原審卷一第一五四至一五八頁），該切結書所載收受日期，適於九十二年十月四日重陽節前，核與事實亦無顯然矛盾。乃原判決仍僅就上開中和市公所函文及其附件，因循第一審判決上開理由，說明其如何不足為有利於馬麗之認定，對馬麗於原審另提出之上開切結書等新事證，則未置一詞，復未說明不採之理由，亦有理由嚴重不備之可議。（六）、參與犯罪構成要件之行為者，固不論其主觀上係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與，皆為正犯，然所參與者若非屬犯罪構成要件之行為，則須其參與係出於為自己犯罪之意思，而與其他正犯間有共同犯罪之意思聯絡，始為正犯，若係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，雖對該犯罪自始知情，亦僅得論以幫助犯。原判決對金瑞龍論以共同行使公務員登載不實公文書罪，雖於事實欄記載金瑞龍係基於與馬麗共同行使公務員明知為不實而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，參與本件犯行等情；然其理由內，除以金瑞龍明知而仍提供不實統一發票及相關公司執照、營利事業登記證、公司大小章等，由馬麗自行或囑由中和市公所內其他不知情員工製作不實之投標文件與內容登載不實之核銷文件等公文書並持以行使，說明金瑞龍之參與本案，並未分擔行使登載不實公文書犯罪之構成要件行為，僅提供資料幫助馬麗製作不實公文書並持以行使等情外，並未援引其他任何具體事證，徒憑金瑞龍此等知情而幫助之行為，遽推論其與馬麗就本件行使登載不實公文書犯罪與馬麗間有共同犯意聯絡，殊嫌率斷，與證據法則相違背。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二日
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