裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第116號民事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決103年度簡上字第116號上訴人 李楊滾 訴訟代理人 李安彬 被上訴人 張簡華正 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
3年10月30日本院潮州簡易庭103年度潮簡字第118號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○地號土地如附圖所示編號甲部分面積二四九‧一四平方公尺上之地上物除去，並容忍被上訴人於上開土地上舖設水泥道路以為通行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：確認被上訴人在上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○○地號土地內如附圖所示編號甲部分面積二四九‧一四平方公尺之範圍，及原審共同被告臺灣屏東農田水利會所有坐落同小段三六八之一地號土地內如原判決附圖所示編號B部分面積一八平方公尺之範圍有通行權。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項準用同法第446條第1項但書規定，於簡易訴訟程序之第二審程序準用之。本件被上訴人於原審起訴，請求判決確認其就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段0000○0地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖所示編號A部分面積24
2平方公尺部分（系爭土地經地政機關數值重測後，面積已有異動，該部分即為如本判決附圖所示編號甲部分面積249.14平方公尺）有通行權存在，原審為被上訴人勝訴之判決。
惟上開通行土地現非道路，且存有地上物，上訴人對原判決提起上訴後，被上訴人於本院為訴之追加，請求上訴人除去上開通行土地上之地上物，並容忍被上訴人舖設水泥道路以為通行。被上訴人所為訴之追加，係基於同一土地通行事件所衍生，各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，被上訴人於本院所為訴之追加，於法自無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民事訴訟法第262條第1至3項定有明文。本件被上訴人於原審請求判命上訴人容忍其在上開供通行土地架設電線桿及纜線以供農業用電之使用，嗣於本件準備程序以言詞撤回該部分之起訴，並經上訴人同意（見本院卷第99頁），則該部分已失其訴訟繫屬，而不在本件審判範圍內，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○段0000地號土地（下稱1368地號土地）為伊所有，其南側之同段
368之1地號土地（下稱368-1地號土地）為原審共同被告臺灣屏東農田水利會（下稱屏東農田水利會）所有，再南側之系爭土地為上訴人所有。1368地號土地與系爭土地原均為訴外人 段玉華 所有，於民國84年間分別出售予訴外人 王建國 、 王復中 ，王復中並出具道路使用同意書（下稱系爭同意書），同意王建國通行系爭土地東側寬3公尺之土地以聯絡公路。嗣1368地號土地與系爭土地分別由伊與上訴人取得，惟上訴人竟於上開通路種植果樹，並設置圍籬，妨礙伊之通行，伊得依民法第787條、第789條規定，訴請確認伊就系爭土地如原判決附圖所示編號A部分面積242平方公尺及368-1地號土地內如原判決附圖所示編號B部分面積18平方公尺有通行權存在等語，於原審聲明：確認被上訴人在被上訴人所有系爭土地內如原判決附圖所示編號A部分面積242平方公尺之範圍，及屏東農田水利會所有坐落368-1地號土地內如原判決附圖所示編號B部分面積18平方公尺之範圍有通行權。
二、上訴人則以：被上訴人主張之通行方案，將毀損圳堤、阻礙灌溉水路，危及灌溉設施及工程之安全，依水利法第63條之
3及臺灣省灌溉事業管理規則第49條第3款規定，被上訴人不得於368之1地號土地舖設道路。又1368號土地得向北通行至公路，沿途幾無作物，復與向南通行系爭土地至公路之距離相差無幾，通行所生之損害輕微：而被上訴人通行系爭土地，須砍伐大量果樹，顯非對周圍地損害最少之處所及方式。退而言之，縱認被上訴人得通行系爭土地，惟系爭土地之西側已預留寬1至2公尺之通路，被上訴人得以之通行至公路，其再主張通行系爭土地之東側，自屬無據等語置辯；屏東農田水利會亦以：被上訴人須先向伊提出申請，經伊同意後始可通行368-1地號土地等語置辯，並均於原審聲明：
被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴意旨除如前述外，並補充以：伊向王復中買受系爭土地時，王復中並未告知系爭土地應供1368號土地通行，系爭同意書應屬偽造，被上訴人對系爭土地並無民法第789條之無償通行權，而應支付償金予上訴人。又系爭土地之東側設有塑膠水管及水井，被上訴人應通行系爭土地之西側，通路寬度以1.5公尺為限，始為損害最少之處所。再被上訴人舖設級配，即足以供其通行，而無舖設水泥之必要，且系爭土地之東側之地勢較高，被上訴人如於該處舖設水泥路面，將導致系爭土地積水等語，於本院聲明：㈠原判決關於確認被上訴人所有坐落系爭土地如原判決附圖所示編號A部分面積
242平方公尺部分有通行權部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人則以：伊依民法第787條、第789條規定，對系爭土地有通行權存在，並請優先審酌民法第789條規定。又通行系爭土地東側所需面積，較通行系爭土地西側所需面積為少，所需除去之果樹亦較少，而對系爭土地之損害最少，且伊因通行系爭土地東側，而對368-1地號土地內如原判決附圖所示編號B部分面積18平方公尺有通行權存在，業經原審判決確定，伊無從再通行368-1地號土地之其他部分，則伊無從經由系爭土地之西側通往1368號土地，上訴人主張伊應通行系爭土地之西側，自無可採。此外，原審判決確認伊得通行之土地上種植有果樹，伊得依民法第788條規定，請求上訴人除去地上物，並容忍伊開設道路以為通行，且路面如僅舖設級配，易因雨水沖刷而損壞，而有舖設水泥之必要等語，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應將其所有系爭土地如附圖所示編號甲部分面積249.14平方公尺上之地上物除去，並容忍被上訴人於上開土地舖設水泥道路以為通行（原審判決屏東農田水利會敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第60頁），並有土地登記謄本、異動索引、地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第4至8、54至66頁），復經原審及本院分別會同屏東縣枋寮地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、現況略圖在卷可憑（見原審卷第36至39頁、本院卷第50至51頁），堪認為真實：
㈠1368地號土地為被上訴人所有，南側毗鄰之368-1地號土地為屏東農田水利會所有，系爭土地則為上訴人所有。
㈡1368地號土地與系爭土地自59年7月13日起均為訴外人王金
城、 王金水 、 王金狼 、 王和順 共有，自80年5月22日起均為訴外人王金水所有，自83年8月6日起均為段玉華所有，於84年8月30日以買賣為原因而分別轉讓予王建國、王復中，嗣再分別由被上訴人、上訴人取得，均辦畢登記。
㈢1368地號土地為空地，上有雜木，368-1地號土地為排水溝
。系爭土地上種植荔枝（玉荷苞）、芒果等果樹，沿地界設有鐵絲圍籬，西南側為菜園，南側有RC構造2層樓房，樓房兩側堆置棧板，南邊面臨寬約4公尺之柏油產業道路，距離屏鵝公路車程約1分鐘。
五、本件爭點為：㈠被上訴人對系爭土地有無民法第789條第1項、第787條第1項之通行權存在？㈡被上訴人主張之通行方案，是否為對系爭土地損害最少之處所及方法？
六、本院判斷如下：㈠⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第787條第1項、第2項、第789條分別定有明文。又民法第789調規定之立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。
⒉經查：系爭土地與1368號土地原同屬段玉華所有，嗣分別
出售予王建國、王復中，且系爭土地之南邊直接面臨產業道路，可通往屏鵝公路，業據前述；又系爭土地與1368號土地間隔有368-1地號土地（水利用地），其寬度依比例尺換算僅約4.5公尺，有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第4、8頁），堪認系爭土地與1368號土地同屬一人所有時，1368號土地可直接向南經由368-1地號土地及系爭土地以聯絡公路。嗣系爭土地與1368號土地同時分別讓與王復中、王建國，再分別由上訴人、被上訴人取得，致1368號土地與公路無從聯絡，而不能為通常之使用，則依民法第789條規定，被上訴人欲至公路，即僅得通行上訴人所有系爭土地，且無須支付償金。上訴人抗辯被上訴人應通行1368號土地之北側鄰地，或應支付償金始得通行系爭土地云云，尚無可採。又本件被上訴人主張優先依民法第789條規定審酌其通行權是否存在，再依同法第787條規定為審酌，而其既得依前者請求確認其通行權存在，則其另依後者為請求，即無再予審究之必要，併此敘明。
㈡⒈按民法第787條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損
害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。又上開規定旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，則於袋地所有人之通行權受民法第78
9條第1項所定之限制時，當然仍有民法第787條第2項規定之適用。
⒉經查：
⑴系爭土地為果園，東西兩側均種植有果樹，有如前述。
又沿系爭土地東、西地界為通行，以通路寬度均為3公尺計算之，其所需土地面積分別為249.14平方公尺、32
2.59平方公尺，再上訴人於系爭土地上所設置之水管、水井，均不在東側或西側通行方案之範圍內，而西側通行方案於南端臨接產業道路位置設有4支電桿等情，有屏東縣枋寮地政事務所104年6月2日屏枋地二字第00000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）存卷可參。基此，被上訴人沿系爭土地之東側或西側地界為通行，均須面臨除去地上物之問題，對上訴人使用水管、水井等供水設施亦均不生影響，惟東側通行方案之臨路出口未遭電桿所阻，通行土地面積亦較西側通行方案減少百分之22.8（計算式：(322.59－249.14)÷322.59×100%＝22.8%），則被上訴人通行系爭土地之東側，應屬對周圍地土地損害較少之處所。況原審判決因認被上訴人得通行系爭土地之東側，而判決被上訴人對368-1地號土地內如原判決附圖所示編號B部分面積18平方公尺有通行權存在，該部分判決未據屏東農田水利會聲明不服，已告確定，倘認被上訴人應通行系爭土地西側，即因無法連接368-1地號土地內如原判決附圖所示編號
B部分，而不能達成通行之目的。從而，關於通行土地之位置為何，被上訴人主張應通行系爭土地之東側，應屬可採。
⑵1368號土地為一般農業區農牧用地，面積達3,623平方
公尺，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第5頁），則1368號土地之面積不小，欲作為農業使用，自有使用現代化農業機具之必要。又犁田農機之寬度達2.85公尺，業據被上訴人提出照片為證（見本院卷第45頁），再系爭土地之東側地界有2處接近垂直之轉角，該2轉角相距不足2公尺，有地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷第
4頁），復觀諸農路設計規範第11條所定第四級農路之路基寬度乃在2.5公尺以上、未滿4公尺，堪認通行土地寬度為3公尺，應屬必要及相當。至於上訴人抗辯寬
1.5公尺之通路即以為足云云，固據其提出照片為證（見本院卷第73頁），惟該照片所拍攝者為寬80公分之農事搬運車，僅足供簡便載運之用，而不具備於1368號土地整地、耕耘、收穫之效能及規格，自難以上開照片逕認上訴人之抗辯為可採。從而，被上訴人主張通行土地之寬度應為3公尺一節，亦屬可採。
⑶按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第767條第1項、第788條第1項分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第767條第1項之物上請求權。本件被上訴人就系爭土地沿東側地界寬3公尺之範圍內（即如附圖所示編號甲部分面積249.14平方公尺部分）有通行權存在，業據前述，惟上訴人反對被上訴人通行該部分土地，且該部分土地有上訴人所有之果樹、鐵絲圍籬等地上物，該等地上物如未除去，被上訴人自無從通行，又該通路原為農地，並無路基，如路面僅為泥土或級配，遇雨泥濘，且易遭沖刷，致通行困難，而有舖設水泥路面之必要。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第788條第1項規定，請求上訴人將上開通行土地之地上物除去，並容忍被上訴人在上開通行土地舖設水泥路面以為通行，於法洵屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第788條第1項、第789條規定，請求：㈠確認其就上訴人所有系爭土地內如附圖所示編號甲部分面積249.14平方公尺土地有通行權存在；及於本院追加請求：㈡上訴人應將上開通行土地上之地上物除去，並容忍被上訴人於上開土地上舖設水泥道路以為通行，均為有理由，應予准許。原審就上開㈠部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國104年12月2日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林綉君法官李珮妤正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年12月2日
書記官劉毓如