裁判字號：最高法院95年台上字第418號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一八號
上訴人甲○○選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月十六日第二審更審判決【九十四年度重上更㈠字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三一一０號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○刑法第二百三十一條第二項罪刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按訊問證人，並無準用刑事訴訟法第一百條之一全程錄音、錄影之規定，故證人柯○玉偵查中所述，雖尋無錄音帶，不得遽認不可採。至證人先後所述縱有歧異，事實審法院仍得本其心證，取捨認定，原判決就上訴人抽頭金額究為新台幣（下同）一千元或一千二百元予以取捨，難指違法。另本罪以有營利及使人為性交或猥褻行為之意圖而容留為要件，是否完成性交等行為，並非所問，原審未就保險套內分泌物為不必要之調查；及對柯○玉多次傳喚未到，採信其偵查中所述，並敍明法條依據，均無不合。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝家鶴
法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十日
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