裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第328號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二五九六三號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案之愷他命捌包（總毛重捌點貳捌玖公克，驗餘總重捌點貳捌柒公克，含外包裝袋捌只）沒收之。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣之，於民國九十六年十一月三十日，因乙○○撥打甲○○所有0000000000行動電話與之聯絡後，談妥以一包新臺幣（下同）七百五十元之價格，購買二 包愷 他命，甲○○乃基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，同意後即於同日上午十時三十分許，親持 八包愷 他命（總毛重八點二八九公克、驗餘總重八點二八七公克），前往乙○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○號住處前之相約地點持其中二包愷他命握於手中等待交貨，乙○○尚未抵達現場時，即為警發現形跡可疑而攔檢查獲而未遂，並扣得上 開愷 他命八包，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人乙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，當事人未曾提及檢察官在偵查時客觀事項，有何顯不可信之情況，且於本院審理中復未爭執其證據能力（見九十七年度訴字第三二八號本院卷第五五頁背面），則證人乙○○於偵查中經具結之證言，依前開說明，應具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地攜帶八包愷他命，準備將其中二包愷他命交付予乙○○之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊係基於無償轉讓愷他命二包與乙○○之意前往上開地點，而非販賣云云。惟查：
㈠被告甲○○坦承其持有八包愷他命準備將二包交付乙○○之
事實，業據證人乙○○於偵訊中證述明確，扣案之白色或無免透明結晶或結晶粉末八包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，認送驗愷他命八包，均檢出第三級毒品「K-etamine」成分，有該局九十六年十二月二十日管檢字第０九六００一二九五三號鑑定書一紙在卷可稽，並有照片九張、勘驗筆錄附卷可查，及前述愷他命八包扣案可佐，是被告之自白堪認為真實，應足採信。
㈡被告交付予乙○○愷他命係基於販賣而為之事實，業據證人
乙○○於警訊時供稱被告手上持有之二包愷他命係被告要販賣與伊等語明確，而被告於警詢時亦供稱：「我用我手機和乙○○相約九十六年十一月三十日十時四十分，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，以一包七百五十元代價，販賣二包愷他命共一千五百元給乙○○」等語無訛（見前揭偵查卷第一０頁），且前開警詢筆錄之內容，業據被告於本院準備程序中坦承警詢筆錄之陳述係出於其的自由意思，沒有受到刑求、逼供或其他不法待遇（見本院卷第二三頁），並經本院當庭勘驗警詢錄音帶，其警詢時之對話為：「（警方是看妳形跡可疑，然後跟妳盤查？）是」、「（警察在妳手中發現什麼東西？）兩包愷他命」、「（多少錢賣什麼毒品給他？）愷他命、七百五十元一包」、「（賣幾包給他？）兩包」、「（給那個乙○○對不對？）對」等語（見本院卷第四０、四二頁），核與警詢筆錄記載內容相符（見本院卷第三七頁），依被告之自白具備任意性情形下，其於警詢中供稱其以一包七百五十元之價格出售愷他命與乙○○，與證人乙○○前開所述愷他命出售之價格及數量互核一致。且證人乙○○於偵訊時亦證稱：被告甲○○先前曾賣過愷他命給伊，地點在臺北市○○○路某網咖外面，總共賣給伊二至三次，一次是在被查獲之一個月前，另一次是在被查獲之半個月前，地點均相同，伊都是向被告買一包愷他命，價格為一包七百五十元等語綦詳（見九十六年度偵字第二五九六三號偵查卷第八二頁），此與被告甲○○於警詢時供稱：伊曾拿過兩次愷他命給乙○○（見前揭偵查卷第一０、一一頁），於偵訊中供稱：之前曾交付愷他命二次給乙○○，第一次於一個月前，在臺北市○○○路一間網咖外面，交給伊一包愷他命，第二次於半個月前，也在同一地點，給乙○○一包愷他命（見前揭偵查卷第四六頁），及於本院審理時供稱：曾交付愷他命二次與乙○○（見前揭本院卷第二二頁背面）等情，互核相符，就被告於本件案發之前，即有二次交付愷他命與乙○○之行為，證人乙○○均證稱上開二次交易均係以一包七百五十元向被告購買，雖證人乙○○於偵訊時翻證稱：伊當天不是要跟她買愷他命，是甲○○純粹要還我錢云云（見前揭偵查卷第八二頁），然證人亦坦承當天其自家裡下來即看到被告為警搜檢等情（見上揭筆錄）本案係被告先為警方查獲，嗣再循線攔查到乙○○，該二人既尚未碰面，前開一千五百元現鈔理應還在被告身上，斷無可能反由乙○○身上所搜獲，且警方從乙○○身上所查獲之現金為一千五百元，此與被告及乙○○前開所述一包七百五十元，二包一千五百元之數額，正相吻合，毫釐不差，顯證乙○○前開所謂是被告純粹要還伊錢云云，乃事後迴護之詞，不足採信，被告先前既係以一包七百五十元之對價販賣愷他命與乙○○，則本件查獲之該次，應係基於販賣交易而持以交付，且被告供稱與乙○○之交情，僅係舞廳之客人（見院卷第二三頁背面、第五六頁），關係難謂親密，現毒品查緝甚嚴，被告接獲乙○○來電，即甘冒遭警查獲之危險，親持愷他命前往乙○○之前揭住處交付，則其應係有利可圖，證人乙○○於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，洵值採信，堪認真實。則被告前開警詢筆錄之陳述其係以一包七百五十元之對價，二包共一千五百元之對價，欲販賣二包愷他命予乙○○未遂等情，應可認為真實。
㈢被告於警詢、偵訊及本院審理時，一再供稱扣案之愷他命係
伊在臺北市○○區○○○路○○○號旁巷子內地上撿到（見前揭偵查卷第一０、四七；前揭本院卷第三六頁背面、第三七頁），足認被告乃無償取得前開愷他命，並無任何成本支出，則被告再以一包七百五十元之價格出售與乙○○，其中顯有獲利，至為灼然。
㈣綜上，被告前開所辯，無非推諉卸責之詞，顯無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得販售。次按毒品危害防制條例所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第三級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有， 嗣起 意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責（最高法院九十年度臺上字第一八九八號判決意旨參照）。被告係撿到前開第三級毒品愷他命，顯非以營利售賣意圖而販入，嗣起意圖欲以一包七百五十元價格販售，並已著手於交易行為，惟未及販出即為警查獲，應屬販賣未遂。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨原認被告係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，業經公訴人到庭當場更正如上，併此敘明。被告販賣第三級毒品愷他命前後持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。爰審酌被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟其不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品欲行牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且其犯後不知悔悟，猶飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有。又毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第七二七號判決參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命八包（總毛重八點二八九公克，驗餘總重八點二八七公克），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之，另扣案之外包裝袋八只，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。未扣案之搭配門號0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡），係被告所有，供販賣毒品聯絡之用，業據被告供陳屬實（見前揭偵查卷第一０頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，並依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務中華民國97年6月30日
刑事第三庭審判長法官沈君玲
法官游士珺法官詹慶堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官羅欣宜中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。