裁判字號： 臺灣 高等法院113年上易字第617號刑事判決
裁判日期：民國113年07月25日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第617號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告韓○○被告張○○上一人選任辯護人 王志傑 律師上列上訴人等因被告等家暴傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第511號，中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5511、6538、7371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於韓○○之刑、執行刑及張○○部分均撤銷。
前開撤銷韓○○之刑部分，韓○○各處如附表「本院主文」欄所示之刑。
張○○犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、審理範圍檢察官不服原判決關於被告張○○部分提起上訴；上訴人即被告韓○○（下稱被告韓○○）不服原判決提起上訴，於民國113年4月12日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），被告韓○○於本院113年6月27日審理時表示僅就量刑上訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名部分不爭執，不在上訴範圍內等語（見本院卷第143至144頁），已明示僅就刑的部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就被告韓○○之審理範圍，僅限於刑之部分（包括執行刑），而不及於其他部分，合先敘明。
貳、被告張○○部分
一、犯罪事實
緣張○○與韓○○前為曾有同居關係之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。韓○○與張○○於112年2月23日23時許，在其等基隆市暖暖區租屋處（正確地址詳卷，下稱本案租屋處），因細故發生口角爭執，韓○○先徒手毆打張○○，其後雙方即分別基於傷害他人身體之犯意，彼此相互毆打，於過程中張○○接續以抓、咬及拉扯之方式攻擊韓○○，致韓○○受有右側臉部擦傷（抓傷）、左側前額挫傷併瘀青（抓傷）、左肩挫傷併瘀青、左前臂環形擦傷（咬傷）等傷害；張○○亦因韓○○徒手毆打而受傷，且韓○○於互毆過程中並以言語恐嚇張○○及毀損張○○所有之電腦螢幕（韓○○就其所涉上開傷害等犯行僅就刑之部分上訴）。
二、認定被告張○○犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告張○○對其與韓○○曾為同居之男女朋友，於上開時、地發生爭執過程中，曾抓、咬及拉扯韓○○等情固坦認在卷，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有主動做這件事，韓○○掐我、打我時，我是一手阻擋他，一手揮他，可能是這個過程中造成他的傷害，韓○○不是只有打我一巴掌，他喝酒之後是對我拳如雨下，我是被迫自我防衛云云。
(二)經查：
1.被告張○○於上開時、地與韓○○發生衝突，曾抓、咬及拉扯韓○○等情，業據被告張○○供承在卷，並經證人即告訴人韓○○證述明確；又韓○○確受有上開犯罪事實欄所示傷害，有衛生福利部基隆醫院診斷證明書（見偵字第5511號卷第19頁）可憑，此部分事實堪以認定。
2.被告張○○所為，難認屬正當防衛⑴正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為
之，始屬相當。若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
⑵被告張○○前後供述並不一致
被告張○○於112年3月2日警詢時陳稱其遭韓○○徒手握拳毆打臉部、胸部、頭部、腳部，及用手掐其脖子時，其沒有反抗並試圖安撫韓○○轉移話題，韓○○持續喝酒，之後其趁韓○○不注意時把剩下的半瓶高粱酒倒進馬桶裡，韓○○更生氣，就把其推倒至床上掐其脖子，其把韓○○的手撥開，隨後與韓○○十指緊扣，不讓韓○○持續對其造成傷害，韓○○稍微有力氣時又把其推開云云（見偵字第5511號卷第14頁），並未提及其有任何反抗或正當防衛之行為。於112年5月9日警詢時雖曾提及有對韓○○攻擊行為過程為阻擋之防衛動作（見偵字第7371號卷第12頁），惟於112年8月30日偵訊時仍供稱：韓○○酒後毆打我，我只有把韓○○手拿開，但並未還手，我沒有抓傷或咬傷他云云（見偵字第7371號卷第49至50頁），否認有還手、抓傷或咬傷韓○○之行為。於原審112年11月22日審理時則陳稱：我是跪著求他不要打我，但因當時韓○○有喝酒，我一直在阻擋他，因為他一直掐我脖子，當時1隻手掐我的脖子，另1隻手打我額頭，我印象中我1隻手拉著他的手，另1隻手撥開他，我不確定他有沒有因此受傷，他手放開，我就趕快把高粱酒倒到馬桶裡，他前面喝了半瓶，韓○○更生氣，就打我，我就跪著求他，除了韓○○掐我的時候，我有出手阻擋有碰到韓○○外，我不記得我有沒有攻擊他，韓○○的咬傷一定是他在打我的時候，我為了抵抗才咬，至於我有沒有咬他，我沒有印象，我沒有在任何韓○○停止打我的時候攻擊他，我打的都是韓○○正在攻擊我的時候云云（見易字卷第72頁），雖主張其有正當防衛行為，然其供陳情節與其於警詢、偵查中所述情節顯有不同，是否屬實，不無可疑，難以遽採。
⑶證人即告訴人韓○○於原審證稱：案發當晚我有喝酒，我有
攻擊張○○，我承認我有打張○○幾拳；當天雙方都有出手，出手順序是我先用左手打張○○一巴掌，張○○隨即出手抓傷我的臉、眼睛，接著我把張○○按壓在床上，用左手按壓張○○的脖子，然後張○○在床上開口咬我的左手等語（見易字卷第153至155頁），所證情節，與其前開診斷證明書所示傷勢部分相合。參以被告張○○於原審供稱：他在打我一巴掌後，壓住我脖子，打了我好幾拳後，我一手拉開他，一手揮他，過程已經很久我有點忘記，我是在何時做了正當防衛的動作等語（見易字卷第160頁），於本院復自陳其有抓、咬及拉扯韓○○等情，則本案雖起因於韓○○先動手毆打被告張○○，惟被告張○○於韓○○動手過程中既非採取抵擋、防禦等防衛行為或以離去現場、報警方式避免本案發生，反而於韓○○動手後，被告張○○隨即以抓、咬、拉扯韓○○等方式反擊，屬互為攻擊之還手反擊行為，已具有傷害之犯意，並非單純對於現在不法侵害所為必要排除之防衛行為，難謂被告張○○主觀上係單純出於抵擋攻擊之防衛目的、防衛意思而為，自不成立正當防衛。況韓○○受傷部位，遍及右側臉部、左側前額、左肩、左前臂等處，益顯被告張○○所為反擊之舉，實超出單純排除韓○○不法之侵害之必要，不符正當防衛之客觀要件，亦難謂其所為具有防衛意思。
(三)綜上，被告張○○上開所辯，難認可採。本案事證明確，被告張○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)被告張○○與韓○○前為曾有同居關係之男女朋友，業據被告張○○及韓○○ 陳明 在卷，足認2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。
(二)核被告張○○所為，係犯第277條第1項傷害罪。被告張○○故意對韓○○為前開傷害犯行，已屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，屬家庭暴力行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款家庭暴力罪，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，故僅依刑法傷害罪規定予以論罪科刑即已足。起訴書漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款家庭暴力罪，尚有未洽，爰予補充。
(三)被告張○○於密切接近之時間，在同一地點，以抓、咬及拉扯之方式毆打韓○○之行為，係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，為接續犯，僅論以一罪。
四、撤銷改判之理由原審未審究上情，以被告張○○所為合於正當防衛要件，且無防衛過當情事等為由，而為被告張○○無罪諭知，容有未洽。檢察官上訴認原判決就此部分認事用法尚嫌未洽，指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分無可維持，應予撤銷改判。
五、量刑爰審酌被告張○○與韓○○前為曾有同居關係之男女朋友，本案起因於韓○○未能理性處理雙方糾紛，僅因細故即先徒手毆打被告張○○而起，於過程中並恐嚇被告張○○、毀損被告張○○所有之電腦螢幕，韓○○應受較高程度之非難，惟被告張○○於雙方爭執過程中，以抓、咬或拉扯韓○○之方式還手反擊，致韓○○受有前開犯罪事實欄所示傷勢，亦有不當，兼衡被告張○○之素行、犯罪動機、目的、手段、於本案所受刺激、被告張○○犯罪後之態度、韓○○所受傷勢及被告張○○於本院自陳大學畢業之智識程度、現待業之生活狀況（見本院卷第155頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、被告韓○○部分
一、無刑法第19條規定適用被告韓○○雖曾於原審辯稱其沒有恐嚇犯意，只是酒後偶發行為云云。惟被告韓○○於原審陳稱其打張○○後，那時沒有醉等語（見易字卷第155頁）；參以其於警詢及偵訊時均明確知悉被訴事實為何，對於員警詢問及檢察官訊問之問題均能明確回應以表示己意，並未答非所問，且就本案發生之原因、手段、過程等細節，均能清楚描述及應答（見偵字第5511號卷第9至12、111至113頁），記憶、邏輯均屬清楚，足徵被告韓○○對案發當時所為行為知之甚詳，不足認其行為時有「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，難認本案有刑法第19條規定適用。
二、撤銷改判之理由原審審理後，認被告韓○○犯刑法第277條第1項傷害罪、家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪事證明確而分別予以科刑，固非無見。惟查：(1)告訴人張○○於本案中亦有抓、咬及拉扯被告韓○○，2人應係彼此互毆，則原審未衡酌被告韓○○犯罪時所受此部分刺激，量刑因子之審認即難謂允當。
(2)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。查被告韓○○於本院坦認犯行（見本院卷第143至144、150頁），此與其於原審僅承認傷害、毀損犯行，而否認有恐嚇、違反保護令之情狀不同，當有悔悟之心。原審於量刑時未及審酌上開得為科刑上減輕之量刑情狀，容有未洽。被告韓○○以其認罪，希望從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決關於被告韓○○刑之部分無可維持，應由本院撤銷改判；所定執行刑無所附麗，併予撤銷之。
三、量刑爰審酌被告韓○○與張○○前為曾有同居關係之男女朋友，本案起因於被告韓○○未能理性處理雙方糾紛，僅因細故即先徒手毆打張○○而起，且於過程中以言詞恫嚇張○○並恣意毀損張○○所有之電腦螢幕，使張○○受有如原判決事實欄一所示傷勢並心生畏懼，受有上開財產上之損害；又被告韓○○明知有本案暫時保護令，卻仍為如原判決事實欄二所示騷擾犯行，顯然藐視保護令代表之國家公權力及保護張○○權益之作用，所為均不足取，然張○○於雙方爭執過程中，亦有以抓、咬或拉扯被告韓○○之方式還手反擊，致被告韓○○受傷，兼衡被告韓○○之素行、犯罪動機、目的、手段、於本案所受刺激、其於本院業已坦承全部犯行，不無相當程度之悔意，張○○所受傷勢及遭毀損財物之價值、被告韓○○迄今仍未取得張○○原諒，酌以被告韓○○於本院自陳高中畢業之智識程度、於當兵退伍從事零散工作，失業10幾年，沒有家人之生活狀況（見本院卷第153頁）等一切情狀，各量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、不予緩刑宣告被告韓○○前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第51至52頁），惟酌以本案犯罪情節、手段，及其自案發迄今仍未與張○○達成和解、調解或取得張○○諒解，並未彌補張○○因其所為本案各該犯行所受痛苦、損害，因認並無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。被告韓○○請求本院為緩刑宣告（見本院卷第157頁），礙難准許，附此敘明。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
伍、本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官劉星汝提起上訴，檢察官許景森於本院實行公訴。
中華民國113年7月25日
刑事第十八庭審判長法官侯廷昌
法官陳海寧法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告張○○如不服本判決關於被告張○○部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，檢察官、被告韓○○均不得上訴。
書記官馮得弟中華民國113年7月25日附表編號原判決主文本院主文備註1韓○○犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即原判決主文第1項前段2又犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即原判決主文第1項中段附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。