裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第80號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人楊銷樺律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2841號中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯其判決書主文欄第三項所示販賣第二級毒品罪與定應執行刑、及違反槍砲彈藥刀械管制條例無罪判決部分均撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月；沒收部分，如附表編號一內容所示。又犯非法持有具有殺傷力空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分，如附表編號二內容所示。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分，如附表編號一、二內容所示。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第2062號判決判處有期徒刑六月確定；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第667號判決判處有期徒刑八月確定；上開二罪再經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑一年，92年8月2日入監執行，93年7月4日縮短刑期出監〈指揮書執行完畢日期為93年7月11日，羈押折抵二十一日，累進縮刑八日〉，詎仍不知儆惕。又明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，乃 黃文政 於98年5月11日下午16時18分37秒許，以內置00000000000號行動電話撥打甲○○所持用內置00000000000號廠牌不詳之行動電話購買新臺幣（以下同）四千元之毒品甲基安非他命，甲○○應允後，依約於同日下午約17時許，在臺中縣豐原市○○路「燦坤三C電子量販店」附近之「馥曼麵包店」前，將一小包、價款四千元之毒品甲基安非他命販售予黃文政，並收取四千元價款，以完成交易。
二、甲○○知悉並認識具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，為射擊小鳥取樂，竟另行起意，於98年6月21日下午21時許，在其臺中縣豐原市○○路○號六樓之二居所，向真實姓名、年籍不詳自稱『 陳政宏 』之成年男子借得具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），而非法持有之。
三、 嗣經警 於98年6月22日下午19時，在臺中縣豐原市○○路「豐原高中」前查獲甲○○，在甲○○所騎乘車牌號碼000-000號機車置物廂內扣得甲○○所持有之第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘淨重分別為一．五二八公克，０．七九九公克，０．八０七公克，驗餘合計三．一三四公克）《另查扣甲○○持有之第一級毒品海洛因十二包（驗餘淨重重合計一
二．九一八公克）、供施用第一、二級毒品使用之分裝鏟一支而分別犯施用第一、二級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，經原審法院分別判處罪刑即原審其判決書主文欄第一、二、四、五、六、七項部分，經上訴本院後撤回上訴而確定在案》；再經警持搜索票至臺中縣豐原市○○路○號六樓之二甲○○居所，查扣具有殺傷力之空氣槍一枝，而查獲本案。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市警察局、臺中縣警察局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告甲○○、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院99年2月1日上午9時50分行準備程序中暨被告之選任辯護人所提出刑事辯護意旨狀中皆表示沒有意見等語（本院卷第67至69頁，暨被告之選任辯護人提出刑事辯護意旨狀之附於本院卷第95頁），且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
甲、有罪部分：一㈠訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對被訴伊有於如犯
罪事實欄一所載之時間、地點，以如犯罪事實欄一所載之方式，將一小包、價款四千元之第二級毒品甲基安非他命販賣予黃文政之犯罪，歷於偵查（98年度偵字第16795號偵查卷第4頁背面、98年度偵字第16040號偵查卷第104至105、152頁）、原審法院羈押訊問中（98年度聲羈卷第5至6頁）、原審法院98年10月1日下午14時30分行準備程序中（原審卷第49頁背面）與審理中（原審法院98年10月22日上午9時30分審理筆錄）、本院99年2月1日上午9時50分行準備程序中（本院卷第68頁背面）與審理中（本院99年3月18日上午9時30分審理筆錄）皆為自白認罪供述；就被訴有於如犯罪事實欄二所載之時間、地點，持有空氣槍一枝為警查獲之事實，亦不爭執，惟抗辯稱該空氣槍是在『陳政宏』玩具店所購得，伊不知道該空氣槍具有殺傷力云云。被告之選任辯護人辯護意旨稱：「被告被訴犯販賣第二級毒品部分，已於偵查中、法院審理中自白認罪，請鈞院依法予以減刑，並請鈞院審酌被告犯後態度良好，坦承犯罪，加以販賣毒品甲基安非他命數量、次數、對象、金額不多，請鈞院審酌援用刑法第59條予以減刑。針對檢察官提起上訴部分，扣案空氣槍單位動能面積達20焦耳是否一定有殺傷力，於實務見解不一，而且因測試材質不同而異其殺傷力之認定，加以被告並未持扣案空氣槍射穿任何鋁板或是木板，對扣案空氣槍復無具有殺傷力認識，且不可能期待被告於持扣案空氣槍枝時應先行拿到鑑定單位所出具有無殺傷力之證明，就被告犯非法持有空氣槍部分，請鈞院維持原審為被告無罪之判決。」等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠被告犯如犯罪事實欄一所載販賣第二級毒品罪所為之自白認罪供述，核有下列證據可為佐證：
⒈扣案之白色結晶物，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果
，確係第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重分別為一．五二八公克、０．七九九公克，０．八０七公克〈合計三．一三四公克〉，有上開鑑定機關出具之草療鑑字第0980600168號鑑定書一件附於98年度偵字第16040號偵查卷第158至160頁可憑。
⒉又被告就被訴伊有於如犯罪事實欄一所載之時間、地點，以
如犯罪事實欄一所載之方式，將毒品甲基安非他命販賣予黃文政之犯罪所為自白認罪供述，核與證人黃文政於警詢（中縣警刑大偵三字第0980011564號警卷第18至22頁）中所指證有於如犯罪事實欄一所載之時間、地點，向被告購買一小包、價款四千元之毒品甲基安非他命之情節相符；並有原審法院就被告所持用00000000000號行動電話所核發98年聲監字第000439號通訊監察書（98年度警聲搜字第2883號偵查卷第11至17頁）、黃文政所持用電話號碼00000000000號與被告所持用00000000000號行動電話通訊監察譯文、黃文政使用上述行動電話已撥電話照片、00000000000號行動電話申請人資料（中縣警刑大偵三字第0980011564號警卷第7至13、24至27、30頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表各一件、查扣物品相片二紙（98年度毒偵字第33至37、41頁）附卷，毒品甲基安非他命三包扣案可資佐證；足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。
⒊另查，本件無從得知被告販賣第二級毒品甲基安非他命時所
購入甲基安非他命之確實價格，惟販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。被告販賣毒品甲基安非他命予黃文政，與購買毒品甲基安非他命之黃文政並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，堪認被告於如犯罪事實欄一所載販賣一小包、價款四千元之毒品甲基安非他命予黃文政具有營利意圖屬實無訛。
㈡被告犯如犯罪事實欄二所載非法持有具有殺傷力空氣槍部分：
被告雖抗辯稱扣案之空氣槍是『陳政宏』在玩具店購買，伊不知道具有殺傷力云云。惟查：
⒈扣案之空氣槍一枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、
性能檢驗法、動能測試法鑑定結果：「送驗空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為116公尺/秒，計算其動能為5.9焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分。」，有該局98年8月3日刑鑑字第0980104538號鑑驗書一件附於98年度偵字第16795號偵查卷第5至7頁可憑；後再經原審法院函詢內政部警政署刑事警察局關於上開空氣槍以三次金屬彈丸測試結果，經該局再以98年11月10日刑鑑字第0980151375號函覆原審法院稱：「本案空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）之三次金屬彈丸發射速度分別為116、116、116m/s，換算其單位面積動能分別為20、20、20焦耳/平方公分。」等語，亦有該函文附於原審卷第110頁可參。是依據內政部警政署刑事警察局上開鑑驗書與函文內容，堪認扣案之空氣槍之單位面積動能已達20焦耳/平方公分，自無疑義。再查，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上歷年一致基準；依上述之說明，堪認扣案之空氣槍係具有殺傷力一節，容無疑問，被告之選任辯護人抗辯稱扣案之槍枝應未具有殺傷力等語，自不足以採作被告有利之認定。
⒉再參以被告於警詢中已供述稱：「我是跟他〈『指陳政宏』
〉說要借來打小鳥，…。」、「（問：警方查獲上記空氣槍有無初步試射鑑識？初步試射鑑識之測試板有無擊穿？）有，擊穿一塊。」等語（中市警刑字第0980049692號警卷第3頁）。則被告向『陳政宏』借用扣案空氣槍之目的既在持以供伊作射擊鳥類使用，顯然扣案空氣槍具有良好性能與擊發能力為被告向『陳政宏』借用之時所知悉，被告自當明知扣案空氣槍係具有殺傷力，容無疑問。被告辯稱伊不知所持有扣案之空氣槍具有殺傷力云云，顯係事後卸責避就之詞，無法採信。
㈢是綜上所述，本案事證明確，被告犯上述販賣第二級毒品、
非法持有具有殺傷力空氣槍之二罪，堪以認定，應依法予以論科。
三㈠再查被告於行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5
月20日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
㈢被告犯如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品罪之犯罪事實
，於偵查中及審判中均已自白認罪，觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條規定，較有利於被告。
㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第二級毒品之行為
，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
四㈠是核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪，及係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯上開販賣第二級毒品、非法持有具有殺傷力空氣槍之二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院
以91年度易字第2062號判決判處有期徒刑六月確定，又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第667號判決判處有期徒刑八月確定，前開二罪再經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑一年，92年8月2日入監執行，93年7月4日縮短刑期出監〈指揮書執行完畢日期為93年7月11日，羈押折抵二十一日，累進縮刑八日〉，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑之執行完畢後，五年之內，故意再犯本件之有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又非法持有槍彈之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪之最低刑度為有期徒刑三年，不可謂不重，於此情形，倘依被告個案情狀處以較輕之徒刑，足以懲儆，並可達防衛社會目的，並能及時確定被告非法持有空氣槍之罪刑，使被告其刑罰迅速性及確定性及早實現，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告未曾以扣案空氣槍犯罪，未因此造成公眾或他人現實惡害，所生具體損害不大，且被告持有扣案空氣槍之一枝，持有時間僅為一日，犯罪情節尚非重大，倘科以本罪之最低本刑即有期徒刑三年，顯屬過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並予以先加重後減輕之。
㈣另查，被告於偵查中及原審法院審理中、本院審理中就犯如
犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品罪皆自白犯罪，爰依毒品危害防治條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪，有上開刑之加重及減輕事由，並予先加重後減輕之。
㈤爰審酌被告前多次施用毒品犯罪曾法院判處罪刑紀錄，無視
於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，為牟取私益，竟販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品甲基安非他命犯罪所得僅四千元，並於犯後認罪，已知悔悟，暨被告雖否認犯非法持有空氣槍罪，然對持有空氣槍事實並不爭執，避免司法資源浪費等一切情狀，分別就被告犯販賣第二級毒品罪、非法持有具有殺傷力空氣槍罪各為量處如有期徒刑三年十月、二年，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，再定其執行之刑為有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，資以懲儆。
五㈠扣案之結晶物三包，係第二級毒品甲基安非他命（含外包裝
，已無法與扣案之毒品甲基安非他命析離，應視為一體〈驗餘淨重合計三．一三四公克〉），已如上開所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告犯販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得四千元，並未扣案，惟為被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢供販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡使用之0000000
0000號SIM卡一枚，為被告向伊不知情之友人借得，自不應予以宣告沒收之；惟置放00000000000號SIM卡使用之廠牌不詳行動電話一具，為被告所有，且係供被告犯販賣第二級毒品罪使用之物，已據被告於本院審理中供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額〈上述㈠、㈡、㈢之沒收，另詳如附表編號一所示〉㈣扣案之空氣槍一枝，為違禁物，應於被告犯非法持有空氣槍項下宣告沒收之〈另詳如附表編號二所示〉。
㈤至扣案之電話號碼00000000000號行動電話一支
（含SIM一張），並無證據足以證明與被告犯上開販賣第二級毒品罪具有關連性，自不為沒收之宣告，附此敘明。
六，原審判決，以被告犯其主文欄第三項所示販賣第二級毒品罪
，事證明確，予以論罪科刑，以被告犯非法持有空氣槍罪，犯罪不能證明，為無罪判決之諭知，雖非無見。惟查：㈠被告於98年5月11日下午17時許，將毒品販售予黃文政而犯販賣第二級毒品罪，而被告犯販賣第二級毒品罪應適用毒品危害防制條例相關規定已於98年5月20日修正公布，並於第三日生效施行，自應予以比較適用，原審判決以該次毒品危害防制條例修正規定係於00年00月00日生效施行等語，即非無誤。㈡又黃文政係以內置00000000000號行動電話與甲○○所持用內置00000000000號廠牌不詳之行動電話聯絡購買四千元之毒品甲基安非他命一節，已據黃文政、被告二人分別結證、供承在卷，原審於其判決書事實欄對此皆未予以載明，復未將被告所持用內置00000000000號SIM卡之行動電話諭知沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額等，亦屬有誤。㈢再查被告犯本案之二罪構成累犯，係被告前於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度易字第2062號判決判處有期徒刑六月確定，又於92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第667號判決判處有期徒刑八月確定，上開二罪再經原審法院裁定應執行有期徒刑一年，92年8月2日入監執行，93年7月4日縮短刑期出監之罪。被告於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經原審法院以94年度訴字第128號判決判處有期徒刑十月、六月，另於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度訴字第1774號判決判處有期徒刑三年二月，再經原審法院裁定應執行有期徒刑四年二月部分，尚未執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年執更鑑字第1994號執行指揮書一紙附於本院卷可按〈被告現在執行此案件之殘刑中〉，原審判決以後述尚未執行完畢之案件為基準作為認定被告犯本案之罪構成累犯等語，即屬疏誤。㈣另查，槍枝具有殺傷力與否，於鑑定與審判實務皆以受鑑定槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，扣案之空氣槍應具有殺傷力一節，容無疑問，原審判決復認扣案空氣槍發射單位面積動能為20焦耳/平方公分未具有殺傷力等語，亦有誤認等，皆屬有誤。被告以伊犯販賣第二級毒品罪已經認罪，請求本院從輕量刑為由提起上訴，並無可採，為無理由；檢察官以被告犯非法持有空氣槍部分應構成犯罪為由提起上訴，則屬有據，為有理由，且原審判決仍有上開疏誤之處，自應由本院將原審判決關於其判決書主文欄第三項所示販賣第二級毒品罪、及非法持有空氣槍之無罪判決暨定應執行部分予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年4月29日附表┌───┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│應宣告沒收物名稱│數量│備註│├───┼─────────┼──────┼─────────────┤│一│①第二級毒品甲基安│驗餘淨重叁點│①已扣案。│││非他命叁包│壹叁肆公克〈│②於被告犯販賣第二級毒品罪││││包裹第二級毒│項下。││││品甲基安非他│③依毒品危害防制條例第18條││││命之外包裝無│第1項規定諭知沒收銷燬之││││法與第二級毒│。││││品甲基安非他│││││命完全析離，│││││應與扣案之第│││││二級毒品甲基│││││安非他命一併│││││宣告沒收銷燬│││││之。〉│││├─────────┼──────┼─────────────┤││②販賣第二級毒品罪│新臺幣肆仟元│①未扣案。│││犯罪所得│。│②於被告犯販賣第二級毒品罪│││││項下。│││││③依毒品危害防制條例第19條│││││第1項規定諭知沒收，如全│││││部或一部無法沒收時，以其│││││財產抵償之。││├─────────┼──────┼─────────────┤││③供販賣第二級毒品│壹具。│①未扣案。│││甲基安非他命聯絡使││②於被告犯販賣第二級毒品罪│││用置放０九八九－一││項下。│││六七六四二號廠牌不││③依毒品危害防制條例第19條│││詳之行動電話〈不含││第1項規定諭知沒收，如全│││000000000││部或一部無法沒收時，應追│││四二號SIM卡，此SIM││徵其價額。│││卡為被告向伊不知情│││││友人借用。〉│││├───┼─────────┼──────┼─────────────┤│二│空氣槍（槍枝管制編│壹枝。│①已扣案。│││號：0000000││②於被告犯違反槍砲彈藥刀械│││五四一號）││管制條例罪項下。│││││③依刑法第38條第1項第1款規│││││定諭知沒收。│└───┴─────────┴──────┴─────────────┘