裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第2810號刑事裁定
裁判日期：民國108年08月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第2810號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人吳采潼上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第1358號），本院裁定如下：
主文吳采潼犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人吳采潼因違反證券投資信託及顧問法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第9款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第
477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第
1項前段、第53條分別定有明文。又按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院105年度台抗字第733號裁定意旨參照）。
三、再按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而刑法第41條、第51條於民國94年2月
2日修正公布，並於95年7月1日施行。查：㈠修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依
左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新法施行後，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。比較結果，修正前規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為五年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，當時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人於附表編號1所示之罪行為時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，為以新臺幣900元折算為1日。而修正後刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於受刑人。㈢查受刑人吳采潼於裁判確定前，分別於1.95年7月1日新法
施行前犯附表編號1所示之罪，經法院諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，2.95年7月1日新法施行後犯附表編號2所示之罪，經法院宣告如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，除應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，且應擇有利於受刑人之折算標準諭知易科罰金之折算標準（最高法院84年度台非字第452號判決意旨參照），經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定有利於受刑人。
四、經查：本件受刑人吳采潼因違反證券交易法案件，經本院以98年度上重訴字第20號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑2月又15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算
1日，嗣經最高法院以102年度台上字第2058號判決駁回上訴確定（即附表編號1，附表編號1之犯罪日期應予更正為「92年9月3日至93年8月11日查獲前」，宣告刑「減為有期徒刑2月又15日」後應補充「如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日」）；又因違反證券投資信託及顧問法案件，經本院以105年度金上重更（二）字第7號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣50萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，嗣經最高法院以108年度台上字第2344號判決駁回上訴確定（即附表編號2，附表編號2之犯罪日期應予更正為「93年9月14日至96年6月7日」，宣告刑應補充「有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日」），此有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。上開各罪均係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且本院為犯罪事實最後判決之法院，是本件聲請人聲請定應執行刑，本院審核認為正當。
五、爰參酌附表所示各罪宣告刑總和上限、各刑中最長期，審酌受刑人犯罪情節及行為次數，就其所犯附表所示各罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。又本件受刑人所犯附表編號1所示之罪易科罰金折算標準為「以銀元300元即新臺幣900元折算1日」，所犯附表編號2所示之罪易科罰金折算標準則為「以新臺幣1000元折算1日」，參諸前揭說明，自應以最有利受刑人之易科罰金折算標準，即如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日為折算標準，爰併諭知如主文所示。至附表編號1所示之罪所處有期徒刑2月又15日，受刑人業已執行完畢乙情，有前開本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號2所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1、2所示之罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除。另就罰金刑部分，僅有附表編號2所示違反證券投資信託及顧問法案件所處併科罰金新臺幣50萬元之單一宣告，非宣告多數罰金，且非屬本件聲請人聲請定應執行刑之範圍，自不生定其應執行刑之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、條正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國108年8月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高建華中華民國108年8月29日