裁判字號：最高法院100年台上字第4522號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五二二號上訴人 黃宏彬 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人黃宏彬有其事實欄二所載對於被害人Ａ女（真實姓名及年籍均詳卷）為強制性交未遂犯行。因而維持第一審論其以對女子以強暴之方法而為性交未遂罪，累犯，處有期徒刑二年四月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外（例如警詢及檢察官偵訊）之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法。若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有違採證法則及判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。本件原審行準備程序時，受命法官訊問上訴人對於檢察官所舉證據方法之證據能力有何意見時，上訴人答稱：「請律師幫我回答」；上訴人在原審之選任辯護人即答稱：「詳如民國九十八年十二月十日刑事上訴理由狀所載」（見原審卷第三０頁背面）。而該辯護人提出於原審之刑事上訴理由狀
甲、程序部分壹之一，已明確主張Ａ女於警詢及偵查中之指訴均無證據能力（見原審卷第一五頁）。原判決既採用Ａ女於警詢及偵查中之證述，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第四頁末起第九至十行，末起第二行至第五頁第二行）。乃原判決理由壹（程序事項）之一卻謂：「本案證人Ａ女於原審審判程序中業經原審法院傳喚到庭，而賦予被告黃宏彬及其選任辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保；經本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，是Ａ女於偵查及警詢中所言，均具有證據能力」云云（見原判決第二頁第十至十九行）。似以上述Ａ女業經第一審進行交互詰問程序，即認該證人於警詢及檢察官偵訊時之審判外陳述具有證據適格，而置該證人於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、刑法第二百二十一條強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。而「其他違反其意願之方法」，則泛指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。故「強暴之方法」與「其他違反其意願之方法」，二者係屬不同之犯罪方法。有罪判決書，對於被告究係以如何之方法對被害人為強制性交之行為，自應於事實欄明確認定詳予記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之基礎。原判決事實欄二記載：「上訴人基於強制性交之犯意，將全身衣物褪去赤裸身體，而自靠近窗戶邊之床舖旁起身上床，且見Ａ女尚未將內、外褲穿上，即旋以雙手抓住Ａ女雙手防其抗拒之強暴方式，欲將陰莖插入Ａ女之陰道為性交，惟因Ａ女不斷掙扎並大叫，致黃宏彬未及插入即射精於Ａ女肚子上而未得逞等情（見原判決第一頁末起第七行至第二行），而論斷上訴人係以「強暴之方式」對Ａ女為性交行為（見原判決第八頁第十四至十九行）。然依卷附Ａ女於九十七年二月二十日上午十時四十五分至桃園巿敏盛綜合醫院就診之診斷書所載，Ａ女除了「處女膜舊撕裂傷」外，其身體或四肢並無其他諸如瘀血或紅腫之異狀，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按（偵查卷外彌封袋內），似與原判決上開事實欄所載「雙手抓住Ａ女雙手」、「Ａ女不斷掙扎」之情不符。而所謂「欲將陰莖插入Ａ女之陰道」，即係性交行為本身，與「強暴」或「強暴之方法」亦不同其範疇。是上訴人有無以有形之暴力行為強加諸Ａ女之身體，以抑制其抗拒，而達其欲對Ａ女強制性交之目的，即非明瞭。此項疑點與上訴人所為是否該當於刑法第二百二十一條強制性交罪之構成要件暨其犯罪行為態樣之認定攸關，允應詳加究明釐清，始足資為論罪科刑之依據。原判決對於上訴人究採取如何之暴力手段對於Ａ女為強制性交之行為，其所為是否已該當於「強暴」之程度，抑屬「其他違反其意願之方法」？而原判決除以Ａ女於警詢、偵查之指訴為證據外，並未調查有無其他證據足資審認，復未於理由內加以論敘說明，遽謂上訴人係以強暴之方法對Ａ女為強制性交之行為，而論以刑法第二百二十一條第二項強制性交未遂罪，本院無從為適用法律當否之審斷。㈢、法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之；刑事訴訟法第一百六十三條第二項定有明文。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。尤其涉及強制性交與合意性交（例如性交易或婚外合意性交）爭議之案件，被告固有可能偽辯係合意性交，以求脫免刑責。惟實務上亦曾見合意性交後，其中一方或因交易價錢問題，或遭父母或配偶（或男友）質疑，為維護本身名譽暨避免受責難而不惜誣控遭對方強制性交之案例。此類性侵害疑案，因涉及雙方利害關係之衝突，被害人與加害人縱無嫌隙，但為維護自己利益，難免有虛偽陳述之可能。事實審法院為發現實情，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明被害人之指訴是否確與情理相符以外，尤應詳查雙方之關係、背景、案發前後互動情形、被害人事後之反應，暨其有無受外部壓力而提出告訴等情況，依經驗及論理法則妥慎認定事實；不能僅以被害人與加害人素無嫌隙，即謂其絕不可能罔顧名節或甘冒偽證罪責而設詞誣陷加害人。原審依憑Ａ女之指證，作為上訴人犯罪之主要論據。惟上訴人始終否認對Ａ女強制性交，辯稱：Ａ女平日即係從事俗稱「傳播妹」之工作，當日撥打電話予朱○緯表示無人邀約，乃於經朱○緯同意為渠支付計程車費用後，搭乘計程車前來，而在客廳與伊、朱○緯、劉○堂、吳○瑲飲酒聊天。後因朱○緯與Ａ女一同進入其與朱○緯同住之房間，其乃先於客廳睡覺，迄至朱○緯要其進入房間時，其見到Ａ女未穿衣服躺在床上，Ａ女始尖叫而驚動吳○瑲、劉○堂，其並無對Ａ女為強制性交，亦無射精在Ａ女身上。Ａ女事後有打電話給朱○緯稱沒錢坐車，朱○緯有拿新台幣（下同）二千元放在管理室，只是Ａ女並未拿取等語。對此，Ａ女亦不否認伊原在ＫＴＶ兼差擔任傳播妹工作，當天係伊自行搭乘計程車前往而由朱○緯支付計程車費用乙情。而證人吳○瑲於第一審審理時結證稱：當日於朱○緯與Ａ女進入房間後，伊及劉○堂即各自返回房間，而上訴人本欲至伊房間共睡，但因係單人床，過度擁擠，上訴人即拿了枕頭、棉被至客廳，伊便陪同上訴人出去客廳，於喝了口水後，獨自進入房間睡覺。嗣因伊聽到Ａ女尖叫「啊」的一聲，乃衝出房門查看，惟Ａ女該時已關上客廳鐵門並等待電梯下樓，伊有詢問Ａ女是否要離去了，Ａ女並未回答，僅轉頭對伊微笑，而此時朱○緯及劉○堂亦正巧由房間步出，上訴人則仍在客廳睡覺。後因Ａ女撥打電話予朱○緯要錢，並指示寄放於大樓管理處即可，伊乃應朱○緯之要求，隨即下樓將二千元交付管理員，且以朱○緯之電話回撥予Ａ女，請Ａ女自行向管理員索取，但因Ａ女事後遲未取走該二千元，管理員即將之全數退還予伊等語（見一審卷第四九至五○頁）；證人劉○堂亦證稱：其於朱○緯與Ａ女入房後，仍在客廳待了將近半個小時，此時上訴人與吳○瑲均在場，其後先進入房間，而上訴人則仍躺在客廳沙發上。嗣因其聽到Ａ女大叫一聲，吳○瑲又前來敲其之房門，其乃走出房門查看，見到Ａ女正欲打開客廳鐵門出去，即追至電梯口欲詢問發生何事，但已看不到Ａ女，而此時上訴人及朱○緯均在客廳沙發旁。後因Ａ女撥打電話予朱○緯，表示身上無車資可返家，其或吳○瑲即應朱○緯之要求，將二千元交予大樓警衛，但因警衛事後表示未有人前來取款，其乃將之領回等語（見一審卷第七○至七三頁）。是上訴人所辯，似非無據。又Ａ女於深夜獨自搭乘計程車至上訴人住處與異性飲酒作樂之異常舉動，非無蹊蹺。而上訴人係具有社會經驗及判斷能力之成年人，若謂其在Ａ女知悉其身分與住處之情況下，猶不顧事後遭Ａ女報警究辦之後果而對Ａ女強制性交，殊難理解。尤其案發之時，屋內尚有他人，卻未聽聞Ａ女有呼叫或求救，而Ａ女於案發當日離去時，亦未主動告知大樓管理員張○斌被強制性交之事，且又復電予朱○緯要錢，並指示寄放於大樓管理員處。Ａ女指訴遭上訴人強制性交一節，是否確屬實情，非無疑竇。乃原審對以上疑點俱未逐一詳加勾稽釐清，逕採信Ａ女指訴之心證基礎而為不利於上訴人之認定，採證難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又第一審檢察官並未對第一審判決提起上訴。原判決第一頁贅植「上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官」等字，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十九日
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