裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第13號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官即被告乙○○選任辯護人巫宗翰律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第816號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6757號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國92年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，並在93年1月2日易科罰金執行完畢。
二、乙○○與甲○○為朋友，並共同居住於桃園縣○○鄉○○路○段○○號8樓之同一房間內。緣甲○○`（由原審另行審理）於97年2月20日凌晨1、2時許，將起訴書代號000000000之女子（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱Ａ女）邀約至上址與其及乙○○等人一同飲酒聊天。詎乙○○先於同日凌晨4、5時許，進入其與甲○○共同居住之房間內，甲○○隨後亦將Ａ女邀入房間看電視，嗣並於該房間之床上，違反Ａ女之意願，而將陰莖插入Ａ女之陰道內強制性交得逞，且射精於Ａ女陰道內後，旋赴浴室沐浴，乙○○見有機可乘，竟亦基於強制性交之犯意，將全身衣物褪去赤裸身體，而自靠近窗戶邊之床舖旁起身上床，且見Ａ女尚未將內、外褲穿上，即旋以雙手抓住Ａ女雙手防其抗拒之強暴方式，欲將陰莖插入Ａ女之陰道為性交，惟因Ａ女不斷掙扎並大叫，致乙○○未及插入即射精於Ａ女肚子上而未得逞。嗣因Ａ女離去上址後，報警處理，並循線查獲乙○○，始知悉上情。
三、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案證人Ａ女於原審審判程序中業經原審法院傳喚到庭，而賦予被告乙○○及其選任辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保；又證人 劉緒堂 於警詢及偵查中之陳述、證人 張良斌 在偵查中之證述、 吳威瑲 於警詢中之陳述，則經被告及其選任辯護人於本院審理中亦均表示無意見而同意作為證據，經本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，是Ａ女、證人劉緒堂於偵查及警詢中所言、證人張良斌在偵查中之陳述、吳威瑲於警詢中之陳述，均具有證據能力。
二、次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第
206條第1項、第208條第1項前段亦有明文。本案內政部警政署刑事警察局98年1月9日刑醫字第0970180043號鑑定書，係檢察官囑託之鑑定機關，並為該機關執行DNA鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，且被告及其選任辯護人就此部分證據之證據能力均不爭執，迄至本案辯論終結時亦未聲明異議，是亦應認具有證據能力。
三、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其選任辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固不否認確於上開所述時間，與Ａ女及甲○○等人在其居住之處飲酒聊天，且該時其與甲○○同住一房並共睡一床；惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：Ａ女平日即係從事俗稱之「傳播妹」，並於當日撥打電話予甲○○表示無人邀約，乃於經甲○○同意為渠支付計程車費用後，搭乘計程車前來，而在客廳與其、甲○○及另2名室友劉緒堂、吳威瑲飲酒聊天。後因甲○○與Ａ女一同進入其與甲○○同住之房間，其乃先於客廳睡覺，係迄甲○○要其進入房間時，其見到Ａ女未穿衣服躺在床上，Ａ女始會尖叫而驚動吳威瑲、劉緒堂，是其並無對Ａ女為強制性交之行為，亦無射精在Ａ女身上。至Ａ女之內褲雖驗出有其精液之DNA，然此應係伊平日與女友進行性行為所遺留；Ａ女事後有打電話給甲○○稱沒錢坐車，甲○○有拿2千元放在管理室，只是Ａ女並未拿取云云；辯護意旨則略以：證人劉緒堂、吳威瑲之房間與甲○○之房間僅隔一道牆，亦證稱伊等自始至終僅有聽到Ａ女之一聲尖叫，並無聽到Ａ女求救及多次大聲尖叫之呼救聲，且Ａ女說被告當天（2月天）沒有穿衣服躲在床下，顯與經驗法則不符，足認Ａ女之所述不實；被告ＤＮＡ檢體應為鑑定機關錯置採樣標本所致。原審並未審酌上開二位證人證詞，而僅以告訴人Ａ女單方面不實之指控即認定被告犯罪，判決顯有認事用法之違誤云云。
二、本院查：
㈠、上開犯罪事實，業據Ａ女於原審法院審理中具結證稱：案發當日係甲○○撥打電話予渠，表示願幫渠付擔計程車費用，而邀約渠至甲○○上開南山路住處飲酒聊天，渠乃單純基於朋友情誼依約搭乘計程車前往，並未談及所謂之坐檯費。而渠於凌晨1、2時抵達該處後，原係與甲○○、被告、另2名男子【其中1名綽號為「小雞（即吳威瑲）」】在客廳飲酒聊天及玩骰子，惟迄同日凌晨4、5時許，所有之人均已回房，渠乃敲房門告知甲○○渠欲返家，惟甲○○卻要渠進入房間，並表示將於休息片刻後，搭載渠回家，渠即換至甲○○房內看電視，詎此時甲○○竟動手解開渠之內衣而撫摸渠之身體、胸部，渠不願意乃與甲○○發生拉扯，然甲○○不予理會，更將渠強壓於床上，並分別褪去自己之內、外褲及渠之全身衣物，渠一直掙扎要求甲○○停止，卻仍遭甲○○以陰莖插入渠之陰道內抽動，過程中渠有大叫，亦有動手推開甲○○，但均無法抗拒，嗣甲○○於射精在渠陰道內後，即前往房間內之浴室洗澡（浴室門並未關上），渠乃趁此空檔將衣物穿上。惟於渠僅穿好上半身衣物之際，卻突見被告全身赤裸自靠近窗戶邊之床舖旁起身，並於以客語與甲○○短暫交談後，又上床以雙手壓住渠之雙手，而因當時渠尚未及穿上下半身之褲子，被告即直接試圖以陰莖插入渠之陰道，然因渠一直掙扎及大叫，故被告之陰莖尚未插入即射精在渠外露之肚子上，渠乃在被告拿取衛生紙供渠擦拭並前往客廳共用之浴室之際，儘速穿上褲子而走出房門、穿過客廳並打開大門離去等語綦詳，並核與渠於警詢及偵查中就遭被告性侵害過程之陳述大致相符；又本案Ａ女於案發後報警處理，並經敏盛綜合醫院以棉棒採集Ａ女內褲上之檢體，而送請內政部警政署刑事警察局萃取DNA檢測後，其上精子細胞層
DNA與被告之DNA－STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.44×（10的-20次方），有該局於98年1月9日出具之刑醫字第0970180043號鑑驗書在卷可稽，自堪信為真實。至Ａ女雖於警詢及偵查中，均曾表示被告自床舖旁起身時並非全身赤裸，且係以一手壓住渠之雙手，並欲以另一手欲脫下渠之衣服，然當時被告確係未著任何衣物且Ａ女尚未及穿上內、外褲之情，業據Ａ女於原審審理中結證明確。而衡情Ａ女當日接連遭受甲○○及被告為性侵害，渠身心受創之大，可見一斑，再參以性侵害案件之被害人多不願重複喚起有關案情之記憶之特殊性質，則Ａ女於此等情形下就細節之記憶有所出入，實非難以想像，是既Ａ女經仔細回想後，在原審法院直接審理中就強制性交過程為上開證述，本院認自應以渠此部分之證詞較與事實相符，而足採信；又參以Ａ女於原審法院審理中證稱之渠不知被告係何時進入房間，係因被告之房間與客廳共用之浴室相鄰，故渠原本以為被告係進入浴室，但被告事後卻出現在房間內，渠始會於偵查中陳述被告自始即係進房等語。其中就被告之房間與共用浴室相鄰一節，核與證人劉緒堂於原審審理中之證述相符，並有Ａ女與證人劉緒堂分別繪製之現場圖在卷可稽，而堪信為真。復觀之卷附現場照片，該房間之大小乃係一般公寓住家之臥室尺寸，且自門口即可見到床舖，則若被告係於甲○○對Ａ女為強制性交之際，始突然打開房門進入，Ａ女應不致未能發覺，是堪認被告應係於甲○○開始對Ａ女為強制性交之前，即已先行進入房間內，均附此敘明。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈證人即案發時與被告、甲○○同住於上址之吳威瑲、劉
緒堂固均於原審審理中具結證稱：當日飲酒完畢後，伊等即各自返回自己之房間睡覺，係突然聽到Ａ女尖叫一聲後，始走出房門查看等語；然證人吳威瑲乃係證稱：當日於甲○○與Ａ女一前一後進入房間後，伊及證人劉緒堂即各自返回房間，而被告本係欲伊共睡於伊房間之床上，但因係單人床，過度擁擠，被告即於拿了枕頭、棉被後，表示欲睡在客廳，伊便陪同被告出去客廳，再於喝了口水後，獨自進入房間睡覺。嗣因伊聽到Ａ女尖叫「啊」的一聲，乃衝出房門查看，惟Ａ女該時已關上客廳鐵門並等待電梯下樓，伊有詢問Ａ女是否要離去了，Ａ女並未回答，僅轉頭對伊微笑，而此時甲○○及證人劉緒堂亦正巧由房間步出，被告則仍在客廳睡覺。後因Ａ女撥打電話予甲○○要錢，並指示寄放於大樓管理處即可，伊乃應甲○○之要求，隨即下樓將2,000元交付管理員，且以甲○○之電話回撥予Ａ女，請Ａ女自行向管理員索取，但因Ａ女事後遲未取走該2,000元，管理員即將之全數退還予伊等語；而證人劉緒堂則係證述：其於見到甲○○與Ａ女入房後，仍在客廳待了將近半個小時，且此時被告與證人吳威瑲亦均在場，後係其先進入房間，而被告則仍躺在客廳沙發上。嗣因其聽到Ａ女大叫一聲，證人吳威瑲又前來敲其之房門，其乃走出房門查看，並見到Ａ女正欲打開客廳鐵門出去，其即追至電梯口本欲詢問發生何事，但已看不到Ａ女之人影，而此時被告及甲○○則均在客廳沙發旁。後因Ａ女撥打電話予甲○○，表示身上無車資可返家，其或證人吳威瑲即應甲○○之要求，將2,000元交予大樓警衛，但因警衛事後表示未有人前來取款，其乃將之領回等語。對照伊2人之上開證述，固分別與伊等先前於警詢及偵查中之陳述大致相符，然彼此間則不僅就甲○○與Ａ女入房後，其餘之人各自返回房間之順序、聽到尖叫聲後，證人吳威瑲、劉緒堂各有何動作暨被告及甲○○所在位置、受甲○○指示所交付予管理員之2,000元究係由何人取回等情，均顯然有所歧異；且依證人吳威瑲、劉緒堂之證詞，伊等係於深液要求管理員逕將2,000元交付予管理員所不認識之陌生女子，此並非社會之常情，則管理員為確保不會產生差錯，必會再三予以確認而會有深刻之印象，惟值班之該大樓管理員張良斌於偵查中卻係證稱：於渠當日值班之過程中，並未有何特殊之情事發生，且工作日誌簿上亦未有相關記載等語；再參以若當日Ａ女確係應甲○○之邀前去該址陪酒聊天甚或性交易而賺取金錢，又豈可能於未取得對價之際即匆忙離去，且不願再返回該處請求甲○○給付，而係要求甲○○將金錢交付予管理員，再由 渠逕 向管理員領取？又何以事後亦未前往拿取？在在均不合常情，是堪認證人吳威瑲、劉緒堂上開證述之被告於甲○○與Ａ女均進入房間後，仍待在客廳，且事後僅有聽到Ａ女一聲尖叫，以及Ａ女於離去之際，尚有向證人吳威瑲微笑，並撥打電話要求甲○○給付金錢云云，均係因基於曾與甲○○及被告同住之情誼所為迴護被告之詞，而不為本院所採信；亦即，上開證人之證述固均有證據能力，惟其證明力顯有瑕疵，而經原審衡酌不予採用，辯護意旨所稱原審並未審酌上開二位證人證詞，亦未就Ａ女與證人證述不符部份詳為查核，而僅以告訴人Ａ女單方面不實之指控即認定被告犯罪，判決顯有違誤乙節，綜上所述，即不足採。
⒉按立法者於24年1月1日制定刑法時，即已將二人以上
犯強姦罪而共同輪姦之行為態樣納入刑法分則之範疇，而規定於同法第222條，並於88年4月21日修正時，仍予以保留（僅配合221條強制性交定義之修正而為文字上之修改），且更增訂他款應與此情形同等評價而加重處罰之狀況，足認多名男子共同對1名女子為性侵害，乃係自古即存在之犯罪態樣，又衡情於此種情形下，該等男子間應均會見到彼此之裸體或生殖器官，此乃事之常理，是縱本案經原審法院調查之結果，認被告乃係另行起意，並非自始即與甲○○基於共同強制性交之犯意，惟其與甲○○於密接之時間，在同一地點分別對Ａ女為強制性交，自非必不可能且難以想像，準此，辯護意旨辯稱被告與甲○○依常情應不致會裸身相見並接連對Ａ女為性侵害云云，亦不足採。
⒊Ａ女雖於原審法院審理中結證被告於射精在渠無衣物覆
蓋而外露之肚子上後，曾拿取衛生紙供渠擦拭等語，然Ａ女該時已先後遭甲○○及被告強制性交，衡情必係急欲穿上衣物後離開該址，則Ａ女於此愴惶之情形下，未能將渠肚子上之被告精液擦拭乾淨，而於穿衣之際沾黏在內褲上，或係於Ａ女起身後導致精液順勢往下流向內褲，致仍得於Ａ女之內褲上採集到被告精子細胞層之
DNA，均足堪以想像，而得由本院將上開鑑定報告採為認定被告本案犯行之依據。至被告先於原審準備程序辯稱案發前一晚其與女友性交後所留存之保險套遭Ａ女取用（見臺灣桃園地方法院98年審訴字第1026號卷第42頁背面），嗣於原審審理中則翻異前詞改稱床舖殘留有其先前與女友性交時所留下之精液，並因而沾黏至Ａ女之內褲（見同院98年訴字第816號卷第72頁背面）云云，前後歧異，且殊悖情理，顯係言偽而辯，非可採信。
㈢、本案Ａ女為女性，衡情力量已不及成年之男性被告，是既Ａ女於被告上床壓制渠身體時，不斷掙扎並大叫，即已將排斥及不願意之心態展露於外，則被告不予理會，仍以其具有優勢之力量壓住Ａ女之雙手，並試圖以陰莖插入Ａ女之陰道，僅係未及插入即射精，是其係以強暴之方法而對Ａ女為強制性交未遂之情，自亦足以認定。證人與被告之供述不一，核與事實有間，顯係臨訟串飾，洵無可採，至被告另辯稱不知道為何被害人內褲會有被告之ＤＮＡ檢體乙節，亦係避重就輕之詞，不足採信，綜上等情，參互印證，被告上開犯行，因事證業臻明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之對女子以強暴之方法而為性交未遂罪。其著手於強制性交犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前於92年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，並在93年1月
2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並先加後減之。原審以被告犯行明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告為求自己性慾之滿足，竟仍於Ａ女遭受甲○○性侵害後，旋即在同一地點再著手對Ａ女為強制性交，造成Ａ女身心受有巨大之傷害，復又在法院審理中飾詞狡辯犯行，態度不佳，且迄仍未與Ａ女達成和解等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。併敘明檢察官雖於原審法院審理中當庭對被告具體求予量處有期徒刑3年6月，惟原審法院衡酌本案之犯罪情節及所生危害後，認判處有期徒刑2年4月已足對被告收懲戒之效，是檢察官之具體求刑稍嫌過重。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官詹駿鴻法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官林月蓉中華民國99年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。