裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1938號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1938號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱奕興上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2251號，中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告邱奕興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告邱奕興於施用本案毒品前，已有多起施用毒品之前案紀錄，前一次施用毒品業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，而與本案相較下，同屬施用第二級毒品，且為累犯，原審在不具有減輕刑度事由下，竟量處等同前案之刑度，有違平等原則。另外，揆諸原判決理由載明「爰審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效」等語，可見原審亦認定被告並無根絕毒害之決心。又原審判決理由雖認被告施用毒品係自戕行為，且未造成他人具體危害，然此乃所有施用毒品犯嫌均為如此。準此，被告未有戒除毒癮之心，且為累犯，原審仍量處等同前案之刑度自有不當云云。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決參照）。
查原審於量刑時，已說明係審酌:被告雖經觀察、勒戒執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，量處如上開所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，是原審就被告施用第二級毒品之罪，已詳細說明科刑輕重之斟酌事項，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。另外，所謂平等原則應先具備可比性，再去檢視是否有違平等原則，而被告前案與本案事實並非同一，量刑所考量之事項亦不全然相同，且前案與本案行為發生時點相距3年多，兩案關連性薄弱，實不具備可比性，無從以前案之量刑，拘束本案原審法院裁量權限之行使。
四、其餘亦據原判決理由詳陳，判處前開罪刑，核無違誤，應予維持，檢察官上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，尚不足以認為原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，而構成應撤銷之事由，上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國102年9月30日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第2251號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱奕興男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第2822號），本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文邱奕興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邱奕興前曾因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3817號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年12月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第4060號為不起訴處分確定。前述觀察、勒戒執行完畢後5年內，另於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第3316號判決判處有期徒刑4月確定；又於95年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第3285號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第5459號裁定減刑為有期徒刑3月確定。復於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第472號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於99年12月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，經法院於94、96年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月17日19時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號之住所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日21時15分許，在位於新北市○○區○○路0段000號之資訊人網咖店內，經警盤查得知其為毒品調驗人口，復徵得其同意警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告邱奕興所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均供承不諱，且被告為警採集尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年3月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表各1份等在卷可稽。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告邱奕興因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3817號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年12月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第4060號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院於94、96年間以上開判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、核被告所為施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級甲基安非他命毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有事實欄所載之前科紀錄，於99年12月16日縮刑期滿執行完畢，此有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，爰依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂俊杰到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第二十二庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國102年7月31日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。