臺灣高等法院102年度上易字第1869號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1869號刑事判決

裁判日期：民國102年09月30日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1869號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳敬品上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第532號，中華民國102年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12619號），提起上訴，判決如下：
主文原判決關於陳敬品部分撤銷。
陳敬品幫助共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳敬品明知將身分證、健保卡交付他人使用，而未能加以限制，依一般社會生活經驗，可預見將幫助實行不法行為，竟基於幫助他人圖利聚眾賭博之未必故意，於民國100年5月24日前某日，提供其國民身分證及健保卡予不詳成年人，而經由 陳宜德 （未經起訴）交由不知情之力冠電話器材工程有限公司 蔡燕玲 ，藉以申辦中華電信股份有限公司（下稱中華電信）00-00000000號市內電話，以供 沈友蓉 、不詳成年男子「 陳正國 」提供予賭客傳真下注使用，而幫助沈友蓉等以如下方式聚眾賭博：以臺灣證券交易所期貨指數漲跌為計算標的，由客戶以00-00000000號電話聯絡提供下注資訊，以「口」為計算基準。期貨指數每點漲跌以新臺幣（下同）200元結算盈虧，若賭客下單買「多」，而所購買指數上漲，即以下單價位200元乘以下單時與賣出時之差額點數為賭客每口所贏款項；倘賭客購買之指數下跌，則依差額點數計得之金額即為賭客每口所輸款項。若賭客下單買「空」，其輸贏方式則反之。賭客將賭輸之金額匯入 許志賢 、 吳雨澄 （已經原審判處罪刑確定）提供之帳戶；若賭客贏則由沈友蓉等將賭客贏得之金額匯入賭客指定帳戶。以此方式提供場所聚眾與沈友蓉等人對賭，並獲得利益。嗣因賭客 陳英平 檢舉，經臺北市政府警察局萬華分局員警於101年4月20日，在臺北市○○區○○路○段○○○號前，當場查獲陳英平與沈友蓉討論輸贏賭帳如何給付，並扣得客戶資料明細70張、資訊開戶資料
1張、交易規則1張、客戶欠費金額1張、隨身碟1個及行動電話2具等。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人沈友蓉、許志賢、吳雨澄、蔡燕玲及陳英平於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告陳敬品犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告陳敬品坦承中華電信00-00000000號市內電話係以其名義申請；惟矢口否認犯行，辯稱：「我是應徵酒店工作時，交出身分證及健保卡，但都是事後於當天或隔天取回，我沒有交付證件給別人使用。」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）共同被告沈友蓉與年籍不詳「陳正國」成年男子意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯罪事實，已經共同被告沈友蓉、許志賢及吳雨澄等坦承，並有證人陳英平之證述（見偵一卷第7至11頁、偵二卷第7頁）及客戶資料明細70張、資訊開戶資料2張、交易規則1張、客戶欠費金額1張、陳英平匯款單2張、客戶交易資料12張、隨身碟1個、陳英平存摺影本（見偵一卷第25至86頁）、中國信託商業銀行股份有限公司101年5月9日中信銀00000000000000號函暨所附交易明細（吳雨澄帳戶）、101年4月30日中信銀00000000000000號函暨所附交易明細（許志賢帳戶）、0000000000及00-00000000號電話通聯紀錄（見偵一卷第91至202頁）可憑。而00-00000000號電話係於100年5月24日由陳宜德（未經起訴）委託蔡燕玲申辦過戶予被告陳敬品，供共同被告沈友蓉等經營期貨指數賭博，由賭客聯繫下單使用等情，並經共同被告沈友蓉、證人陳英平及蔡燕玲明確證述，且有中華電信臺灣北區電話公司台營營運處第一服務中心函、通聯調閱查詢單可證（見偵一卷第189頁背面、偵二卷第64至68頁）。
（二）雖然被告辯稱應徵酒店工作，而交付身分證及健保卡云云，並陳報於任職期間，均將證件押置於櫃檯之酒店名稱、電話及地址以實其說（見偵二卷第49頁）；惟查，被告明確陳報所任職之國賓酒店電話00-00000000號，查無申設之基本資料；酒店地址臺北市○○○路○段○○號10樓或11樓也均無此公司行號，有中華電信資料查詢、通聯紀錄查詢系統、函詢國賓酒店無法送達之信封2份可憑（見本院卷第33、66、67、68頁）。而國賓酒店既為被告實際任職之場所，並經被告查證後陳報（見偵二卷第49頁，本院卷第76頁），則其電話、地址應為被告所確知，而經查證竟均非真實，足認被告顯然蓄意飾詞誆騙。被告辯稱應徵酒店工作而交出身分證及健保卡，此外未曾交付他人云云，不能採信。
（三）幫助犯係對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪行為者（最高法院88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。被告陳敬品提供市內電話，供沈友蓉等與賭客傳真下注，應認係實行賭博犯罪構成要件以外之幫助行為。又使用他人名義申設之電話實行犯罪，本欲借此逃避檢警追緝，被告陳敬品雖認識使用其名義申裝電話將作為賭博不法犯行使用，然現存證據資料既查無足以證明被告與沈友蓉等具有共同賭博犯意聯絡之證據，應認被告提供電話予他人使用，主觀上僅止於幫助之犯意，所為屬於賭博罪構成要件以外行為，參酌被告年逾40歲，曾開設機車行多年（見本院卷第76頁反面、77頁），顯然智慮健全、有相當社會經驗，對於將身分證、健保卡交付他人使用，並無特別限制，依一般社會生活經驗，可得預見將供不法犯罪集團所用，竟仍提供國民身分證及健保卡使該不法犯罪集團用以申辦聯繫簽賭使用之電話，足證被告陳敬品知悉對方將利用所提供之雙證件遂行犯罪之不法目的，而容任不法結果發生。被告陳敬品具有幫助他人犯罪之不確定故意，可以認定。
（0）00-00000000號市內電話原申設人及提出被告之雙證件委
託證人蔡燕玲申辦過戶之陳宜德，經原審及本院多次傳證並責由管區員警督促到庭，於本院兩次審理期日均未到庭，有本院公務電話查詢紀錄表、臺北市政府警察局中山分局102年8月30日函、新北市政府警察局中24和第一分局102年9月5日函暨查訪表可憑（見本院卷第35至37、62、64、65、70頁），無從為被告有利的認定。
（五）綜上，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：被告沈友蓉與年籍不詳成年人「陳正國」等之間，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告基於幫助賭博之犯意，提供證件申辦電話予沈友蓉等人使用，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段幫助共同犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪。被告以一幫助行為觸犯幫助上述3罪，為想像競合犯，應從一重論以幫助情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴意旨雖漏列刑法第266條第1項賭博罪名，惟此部分與起訴犯行因具有想像競合犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經原審蒞庭檢察官於102年4月18日審理期日以言詞補充（見原審卷第33頁），自應併予審理。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審採信被告陳敬品之辯解，而為無罪諭知，檢察官上訴指稱原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：審酌被告陳敬品助長賭博歪風，犯後矢口否認犯行，飾詞辯解，參酌一般提供金融帳戶幫助詐欺集團犯罪者，亦多以求職為由置辯，然被告不僅以此為辯，更進一步辯稱已經實際任職相當期間，且編造虛偽之公司名稱、電話及地址誆騙（見偵二卷第49頁），嚴重耗費司法資源，其惡性遠甚於坦承犯行之共同正犯及幫助犯，應予從重量刑，參酌被告素行、生活狀況、犯罪動機、目的暨手段等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。此外，中華電信台北營運處市○○路+ADSL/光世代+MOD+HiNet申請書「陳敬品」印文3枚、中華電信市○○路業務服務契約「陳敬品」印文1枚（見偵二卷第66、67頁），雖然被告否認併交付印章；經查上述印文字體單純，與坊間一般便章形式相彷，足認被告提供國民身分證及健保卡申辦簽賭電話，意含授權刻用印章，應屬當然。上述印文並無證據足以證明出於偽造，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第266條第1項、第268條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國102年9月30日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國102年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。