裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第16號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第16號上訴人楊鑫開發營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
鄧國璽律師被上訴人新豪營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭銘仁 律師複代理人 廖虹羚 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國94年1月25日臺灣屏東地方法院93年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國92年8月5日以總價承包方式與被上訴人訂定次承攬契約（下稱系爭承攬契約），連工帶料承作被上訴人向行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）承攬「澎湖講美辦公廳舍新建工程」之土方、結構工程（下稱系爭工程），並依約收受被上訴人所給付，以訴外人力鼎營造有限公司（下稱力鼎公司）為發票人，面額新臺幣（下同）400萬元之支票一紙，作為工程預付款，上訴人並簽發票號447956號、發票日為92年8月6日、到期日為92年8月7日，以力鼎公司為受款人，面額
400萬元之本票一紙（下稱系爭本票）作為擔保。嗣系爭本票為被上訴人持有，並聲請原審以93年度票字第735號裁定准予強執執行，惟系爭工程進行中，兩造因故於92年10月31日合意終止系爭承攬契約，而上訴人於系爭承攬契約存續期間，收受被上訴人給付之工程款僅500萬元而已，惟上訴人已完成部分工程之價值已超過637萬餘元，則系爭本票擔保之債權已不存在。另上訴人本於系爭承攬契約得再向被上訴人請求之款項尚有：㈠上訴人因承攬系爭工程，前已開立1818萬9000元之統一發票予被上訴人，並按該數額繳納稅款，其逾500萬元部分之溢繳稅額為65萬9452元，應由被上訴人返還。㈡扣除已付500萬元工程款部分，被上訴人因上訴人代為訂購鋼筋而支出之鋼筋款尚欠上訴人43萬2723元，系爭工程期間上訴人支出之行政費用及工程墊款，被上訴人亦欠上訴人71萬8494元，此部分亦為系爭承攬契約報酬之一部分。爰依票據之法律關係，請求確認被上訴人對系爭本票債權不存在；並本於系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付181萬675元（按上開金額合計應為181萬669元，上訴人於原審誤算為181萬675元）。聲明：㈠確認被上訴人對系爭本票之債權不存在。㈡被上訴人應給付上訴人181萬
675元。
二、被上訴人則以：系爭本票乃上訴人為履行其與被上訴人所訂定之系爭承攬契約，向力鼎公司借款而簽發予力鼎公司供作擔保之用，嗣經被上訴人代償後，由力鼎公司背書轉讓與被上訴人，與系爭承攬契約無涉。又系爭承攬契約既為連工帶料、總價承攬之統包契約，上訴人因履行系爭承攬契約所支出之行政、材料款等費用，應由上訴人自行負擔。況上訴人承攬系爭工程後，因疏失將高程估算錯誤，且施工前未將相關施工計畫及高程測量成果圖送請定作人南巡局及監造建築師審查即擅自施工，造成嚴重瑕疵，致南巡局於兩造合意終止系爭承攬契約後，亦於92年12月17日解除與被上訴人之承攬契約，並行使質權取回原本已支付之1818萬9000元工程預付款。今上訴人所承攬之工作既未完成，自無報酬請求權可得行使，且其錯誤施作之基礎工程，因對南巡局並無實益而遭拆除，事實上亦無報酬可資請求等語，資為抗辯。聲明駁回上訴人之訴。
三、經原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴後，嗣就原請求被上訴人應給付上訴人181萬675元部分，減縮為請求被上訴人應給付上訴人115萬1217元（即上訴人僅請求代付之鋼筋款43萬2723元及行政費、工程墊款71萬8494元部分，見本院卷㈠第12頁）；並追加該部分款項利息之請求，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求及第三項關於本金部分之訴廢棄。㈡確認被上訴人對系爭本票之債權不存在。㈢被上訴人應給付上訴人115萬1217元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣就第三項請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明上訴駁回。經核上訴人上開追加請求利息部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，上訴人於本院為訴之追加，應予准許，併予敘明。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭本票、工程合約書、統一發票、存證信函、現場施工照片、工程送審單、材料品質證明文件、南巡局之函文等件附卷可稽（原審卷㈠第13頁、第14-20頁、第21頁、第22-25頁、第26-31頁、第41-45頁、第92-105頁），堪信為真實：
㈠被上訴人於92年間標得南巡局發包之「澎湖講美辦公廳舍新
建工程」，並於92年8月5日與上訴人訂立系爭承攬契約，約定由上訴人負責施作該工程之土方、結構工程。嗣兩造於92年10月31日合意終止系爭承攬契約後，南巡局亦於92年12月17日以系爭工程因高程測量錯誤具有重大瑕疵為由，而向被上訴人解除雙方之承攬契約。
㈡兩造所訂定之系爭承攬契約，係由上訴人連工帶料實際負責
該部分工程至全部施作完成，被上訴人並應依約於工作完成時給付報酬之總價承攬契約，系爭承攬契約之總價為1818萬9000元。系爭承攬契約第5條約定：「計算付款期間：依甲方（即被上訴人）請款規定辦理，每月請款乙次。請款日：每月五日。付款日：每月十日。」又第7條約定：「付款方式：⒈甲方交與乙方（即上訴人）預付款新台幣肆佰萬元，乙方提供商業本票新台幣肆佰萬元予甲方作為收款保證，該本票僅針對本工程之保證用，在完成相當工程價值後即失保證效用。⒉請款時，由乙方依本合約第五條通知甲方現場會驗後付款。⒊款項甲方直接撥入乙方帳戶。」㈢系爭本票係上訴人簽發予力鼎公司，並由力鼎公司背書轉讓
與被上訴人，系爭本票背面並有力鼎公司及其負責人 陳弘毅 之背書；且上訴人於簽發時，於背面並載明有：「附註：本票款肆佰萬元，僅針對"澎湖講美辦公廳新建工程"所收工程款之保證用」等文字。
五、兩造之爭點：㈠上訴人簽發系爭400萬元本票之原因關係，究係為擔保上訴
人向訴外人力鼎公司之借款？抑或擔保被上訴人所給付與上訴人之系爭工程預付款？㈡兩造於合意終止系爭承攬契約後，上訴人本於系爭承攬契約
得向被上訴人請求之承攬報酬究為若干？上訴人以其就系爭工程已支出637萬餘元而訴請確認被上訴人對系爭本票之本票債權不存在；併請求被上訴人應給付上訴人115萬1217元之承攬報酬，有無理由？
六、上訴人簽發系爭400萬元本票之原因關係，究係為擔保上訴人向訴外人力鼎公司之借款？抑或擔保被上訴人所給付與上訴人之系爭工程預付款？㈠被上訴人抗辯：上訴人公司之總經理丙○○於簽定系爭承攬
契約後，因私下向力鼎公司負責人陳弘毅調借400萬元，乃簽發系爭本票交予力鼎公司作為擔保，嗣再由力鼎公司背書轉讓與被上訴人，故系爭本票乃是上訴人為擔保400萬元之借款債權而簽發，並非作為系爭工程預付款之擔保云云，固舉證人即力鼎公司負責人陳弘毅之證詞為證。惟查，系爭承攬契約第7條約定：「付款方式：⒈甲方（被上訴人）交與乙方（上訴人）預付款新台幣肆佰萬元，乙方提供商業本票新台幣肆佰萬元予甲方作為收款保證，該本票僅針對本工程之保證用，在完成相當工程價值後即失保證效用。」此有系爭承攬契約一份在卷可稽（原審卷㈠第15頁），並為兩造所不爭。而系爭本票之面額恰為400萬元，且系爭本票之背面並載明有：「附註：本票款肆佰萬元，僅針對"澎湖講美辦公廳新建工程"所收工程款之保證用」等文字，已明確表明系爭本票確為上訴人收受400萬元工程預付款之擔保所用。
雖票據法第12條規定：「票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力。」惟系爭本票背面上開附註之記載，僅不生票據上之效力而已，於直接當事人之間，仍不妨可以之作為簽發票據原因之證明，即系爭本票確係作為上訴人所預收工程款之保證。此外，被上訴人於93年3月17日寄送予上訴人之第1101號存證信函亦明確表明：「貴公司於九十二年八月十二日領取本公司新台幣肆佰萬元整，做為工程預支款，並開立本票肆佰萬元整做為預支款擔保」等語（原審卷㈠第24-25頁），亦已明確表明系爭本票乃為工程預支款之擔保，則系爭本票確非作為上訴人向力鼎公司之借貸擔保甚明。被上訴人辯稱：因其公司人員不諳法律，以為已代償上訴人向力鼎公司借貸之400萬元款項後，因背書取得系爭本票，故才在存證信函中認為是工程預付款之擔保云云，顯係事後飾詞，不足為採。
㈡證人陳弘毅雖證稱：系爭承攬契約係由伊代理被上訴人與上
訴人所簽訂，簽約前雖經被上訴人公司人員 趙台欣 告稱已就合約內容與上訴人達成協議，但伊不知有系爭承攬契約第7條關於預付款約定之情事，簽約時亦未仔細閱覽，系爭本票乃簽約完成後，上訴人之訴訟代理人丙○○為週轉該工程所需資金而向伊個人商借，伊當場以力鼎公司名義簽發400萬元支票並交付之，數日後始經上訴人郵寄系爭本票以為擔保，嗣後因上訴人拒不清償，經被上訴人代為清償後，伊乃將系爭本票背書轉讓與被上訴人等語（原審卷㈠第324-325頁）。惟力鼎公司負責人陳弘毅既能代理被上訴人與上訴人簽定系爭工程總價高達1818萬9000元之工程合約，復又將系爭本票背書轉讓與被上訴人，足見其與被上訴人間之利害關係匪淺，則證人陳弘毅上開有利於被上訴人之證詞是否全然屬實，已非無疑。參以上訴人果真確有向陳弘毅私人借貸400萬元，並簽發系爭本票交付與力鼎公司作為擔保，惟系爭本票背面上卻清楚載明：「附註：本票款肆佰萬元，僅針對"澎湖講美辦公廳新建工程"所收工程款之保證用」等文字，如上所述，陳弘毅於收受系爭本票時當無法諉為不知，若系爭本票並非上訴人為擔保工程預付款所用，則陳弘毅於收受系爭本票當時，見系爭本票背面載明有上開文字豈能毫無反應，而不積極主張自身權利之理？此均顯與事理有違，益證陳弘毅之上開證詞與事實不符，難以採信。此外，被上訴人復無法舉證證明系爭本票確係上訴人簽發供作向力鼎公司負責人陳弘毅借貸400萬元之擔保所用，應認上訴人主張其簽發系爭400萬元本票之原因關係，乃為擔保被上訴人所給付與上訴人之系爭工程預付款400萬元等情，堪信為真實。
七、兩造於合意終止系爭承攬契約後，上訴人本於系爭承攬契約得向被上訴人請求之承攬報酬究為若干？上訴人以其就系爭工程已支出637萬餘元而訴請確認被上訴人對系爭本票之本票債權不存在；併請求被上訴人應給付上訴人115萬1217元之承攬報酬，有無理由？㈠按上訴人已自認共收受被上訴人交付之工程預付款共500萬
元，第一次之400萬元即係上開力鼎公司於92年8月6日代被上訴人交付之400萬元支票，上訴人已於92年8月12日兌現；另100萬元之支票則係92年9月下旬收到，亦已於同年10月3日兌現等情（本院卷㈡第76頁）。茲應審究者，為上訴人本於系爭承攬契約得向被上訴人請求之承攬報酬究為若干？㈡經查，兩造於92年8月5日所訂定之系爭承攬契約，係由上訴
人連工帶料實際負責該部分工程至全部施作完成，被上訴人並應依約於工作完成時給付報酬之總價承攬契約，系爭承攬契約之總價為1818萬9000元。且系爭承攬契約第5條約定：
「計算付款期間：依甲方（即被上訴人）請款規定辦理，每月請款乙次。請款日：每月五日。付款日：每月十日。」又第7條約定：「付款方式：⒈甲方交與乙方（即上訴人）預付款新台幣肆佰萬元，乙方提供商業本票新台幣肆佰萬元予甲方作為收款保證，該本票僅針對本工程之保證用，在完成相當工程價值後即失保證效用。⒉請款時，由乙方依本合約第五條通知甲方現場會驗後付款。⒊款項甲方直接撥入乙方帳戶。」等情，此有系爭承攬契約一份在卷可稽（原審卷㈠第14-20頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。惟兩造已於
92年10月31日合意終止系爭承攬契約，且南巡局亦於92年
12月17日以系爭工程因高程測量錯誤具有重大瑕疵為由，而向被上訴人解除雙方之承攬契約等事實，復為兩造所不爭執，如上所述。足徵上訴人實際施作系爭工程之時間僅有二個多月之時間而已，而依上開兩造所不爭之系爭承攬契約第
5條及第7條之約定，上訴人雖可按月請款，惟其請款時須通知被上訴人於系爭工程現場會驗後始能付款，惟上訴人迄未能舉證證明其曾通知被上訴人於工程現場會驗，並按月請求給付承攬報酬，顯見兩造約定給付工程款之條件並未成就。況系爭工程因上訴人之高程測量錯誤具有重大瑕疵，業經定作人南巡局認無實益而遭拆除，並與被上訴人解除承攬契約，僅給付被上訴人工程款64萬餘元，並另行再發包他人施作等情，業經證人即負責系爭工程之南巡局後勤課專員乙○○到庭證述屬實（本院卷㈠第192-193頁），益證系爭工程在被上訴人施作期間，並未經定作人予以估驗之事實，堪予認定。則被上訴人辯稱：系爭工程均未經會驗，上訴人尚不得請領工程款等情，即可採信。又上訴人請求被上訴人給付之115萬1217元，起初稱係伊為被上訴人代墊之款項，繼則稱係系爭承攬契約報酬之一部分云云，已前後矛盾。而所謂代墊款云云，並未舉證以實其所說；至於所謂承攬報酬，依上開說明，上訴人亦無請求之權利，故上訴人此部分之主張均不足採。
㈢綜上，兩造既已於92年10月31日合意終止系爭承攬契約，且
上訴人在系爭工程施作之二個多月期間，並無通知被上訴人會驗並按月請款，又上訴人所施作之工程已因對定作人南巡局無實益而遭拆除等情，如上所述，則上訴人本於系爭承攬契約尚不得向被上訴人請求給付工程款。故上訴人主張其已就系爭工程支出637萬餘元，而訴請確認被上訴人對系爭本票之400萬元本票債權不存在；併請求被上訴人應給付上訴人115萬1217元之承攬報酬，即無理由，不足為採。
八、綜上所述，本件上訴人主張其簽發系爭400萬元本票之原因關係，係為擔保被上訴人所給付與上訴人之系爭工程預付款
400萬元，雖屬可採。惟兩造於合意終止系爭承攬契約後，依系爭承攬契約第5條及第7條之約定，上訴人並未能舉證證明其曾通知被上訴人於系爭工程現場會驗，並按月向被上訴人請求給付承攬報酬，則兩造就系爭承攬契約所約定給付工程款之條件並未成就。從而，上訴人本於票據及系爭承攬契約之法律關係，以其就系爭工程已支出637萬餘元而訴請確認被上訴人對系爭本票之本票債權不存在；併請求被上訴人應給付上訴人115萬1217元之承攬報酬，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併與其追加之訴予以駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，惟判決結果與本院並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴及追加之訴均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國95年4月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年4月28日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。