裁判字號：高雄高等行政法院92年再字第8號判決
裁判日期：民國92年11月21日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決九十二年度再字第八號
再審原告國本製藥工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 黃祖裕 律師再審被告財政部臺灣省南區國稅局代表人 朱正雄 局長訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間因營業稅事件，再審原告對於本院中華民國九十年五月八日八十九年度訴字第三一三號判決暨最高行政法院中華民國九十一年九月二十九日九十一年度判字第一五八一號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：緣再審原告民國（下同）八十三年至八十五年間銷售貨物（藥酒），銷售額分別為八十三年度新台幣（下同）一百零四萬九千元，八十四年度三百五十六萬七千元，八十五年度二千六百九十八萬六千五百七十四元，共計銷售額三千一百六十萬二千五百七十四元（含稅），稅額一百五十萬四千八百八十四元，漏未開立發票。經高雄縣稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理違章成立，除補徵所漏稅額一百五十萬四千八百八十四元外，並依裁處時營業稅法第五十一條第三款規定，及審酌再審原告八十三、八十四年度之漏稅額二十一萬九千八百零九元部分，業於八十六年六月十七日裁罰前繳清，乃按所漏稅額二十一萬九千八百零九元裁處三倍罰鍰；另八十五年度部分按漏稅額一百二十八萬五千零七十五元裁處五倍罰鍰計七百零八萬四千七百元（計至百元止）。再審原告不服，主張其並無漏開發票情事，原處分機關無具體資料泛指原告違法漏開發票，實有違誤，況縱有系爭銷售貨物，亦應減除全部退貨金額，原處分機關未予減除即核定銷售金額，該金額乃有錯誤云云，申經復查未獲變更，提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。嗣經本院八十九年度訴字第三一三號判決駁回原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以九十一年度判字第一五八一號判決駁回其上訴。再審原告因認前開本院判決暨最高行政法院確定判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之法定再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、兩造聲明：
（一）再審原告聲明求為判決：本院八十九年度訴字第三一三號判決及最高行政法院九十一年度判字第一五八一號確定判決均廢棄。再訴願決定、訴願決及原處分均撤銷。
（二）再審被告聲明求為判決：再審原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
甲、再審原告主張之理由：
（一）本件鈞院八十九年度訴字第三一三號及最高行政法院九十一年度判字第一五八一號判決略謂：原告另爭執其產製之藥酒因新品有瑕疵而遭退貨云云，並請求傳訊證人 合祥 公司人員；據到場之證人合祥公司負責人 林正義 證述：是有跟他們訂購沒錯，但後來因其沈澱變質的關係，大部分我都退貨，應該有一百多萬元數量退回去云云；然查，此部分證人所述如屬真實，自應有退貨單可憑，或為「退貨」之附記，始符常情，惟該查扣之相關資料並無如是之記載，且無退貨單可考等語。惟查再審原告於九十二年五月一日命公司職員 洪彰霖 即日起整理清查公司置於倉庫內之文書資料。並於九十二年五月六日發見退貨單二張，其中編號六三八號退貨單，明載合祥行（林正義）因品質不良退回 杜高 （７００ｃｃ×１２）三百箱、小杜高（１６８ｃｃ×３０）四十箱，並有客戶林正義之簽名；另六三五號退貨單為國景有限公司亦以相同之原因，退回杜高（６００ｃｃ×１２）六十五箱，附該退貨單正本二份為憑。茲依附卷內之估價單（訂購單）統計表所載大杜高每箱二千五百二十元；中杜高每箱一千五百十二元，小杜高亦為一千五百十二元。前開退貨單所載合祥行之退貨金額為八十一萬六千四百八十元【（３００×２５２０）＋（４０×１５１２）＝８１６４８０】；國景有限公司之退貨金額為九萬八千二百八十元（６５×１５１２＝９８２８０）上開金額固與證人林正義在前訴訟程序中作證所述金額不符，然上開退貨單僅為部分發見者，且非每一批退貨均有退貨單為憑。從而上開六三八號退貨單於八十五年四月二十五日已存在、六三五號退貨單於八十五年五月二十五日已存在，惟於前訴訟中不知有此項證物，故未及提出斟酌，今始發現，如經斟酌，並參酌證人林正義之證言，可證實再審原告於八十五年間推出新產品杜高酒，試銷期間，因發生沈澱瑕疵，故寄售商家乃紛紛退貨之事實，而可受較有利益於再審原告之判決，符合行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定，及改制前行政法院五十一年度裁字第三六號判例。
（二）又前述退貨單，再審原告於九十二年五月六日始發見；依行政訴訟法第二百七十六條第一項規定，再審之訴應於三十日不變期間內提出，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，故本件再審原告提起本件再審之訴並未逾越不變期間之不合法情形，併予敘明。
（三）又再審被告主張「合祥的進貨是在八十五年三月十一日時，記載於原處分卷第三十八頁背面（即Ｐ六），單據編號為四十一，其進貨分為大杜高七百乘十二、一百五十箱及小杜高一六八乘三十、三十箱，合祥的進貨只有這一筆」等語；惟查：
１、原處分卷第三十四頁單據編號一一三，其進貨大杜高七百乘十二、一百五十箱、金額三十七萬八千元，其進貨商號應為合祥。再審被告誤載為「合群」。故依再審被告製作之估價單訂貨單統計表所載合祥於八十五年三月十一日進貨四十二萬三千三百六十元（000000＋４５３６０＋４２３３６０）；八十五年三月二十五日再進貨三十七萬八千元，合計八十萬一千三百六十元。此與附卷編號六三八退貨單（日期八十五年四月二十五日）所載退貨貨品名大杜高７００×１２三百箱一致，至於小杜高１６８×３０四十箱，其中十箱應屬八十五年二月二十九日前之進貨。
２、依高雄縣財稅警聯合查緝執行小組所製作之「國本製藥工業股份有限公司銷貨資料通報清單」，內載「合群」，但地址為合祥之公司所在地。足見前開合群進貨大杜高一百五十箱應為合祥所進貨。
３、再審被告於九十二年八月十九日準備程序時亦坦承「在原處分卷第九十八頁的附表有記載，該筆貨品於八十五年三月二十五日出貨後約三月底，即來電通知產品不良要求退貨，本公司延至八十五年四月二十五日運回。」與退貨單上所載退貨時間及品名相符；故三月二十五日大杜高一百五十箱者為合祥並非「合群」至明。
乙、再審被告主張之理由：
（一）按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．．．．
。」為行政訴訟法第二百七十三條第一項但書所明定。本件再審原告以因新品瑕疵而遭退回，原核機關未自核定銷售額予以扣除為由，提起復查、訴願及再訴願，均未獲變更，復執相同事由提起行政訴訟，經鈞院及最高行政法院判決確定，有高雄縣稅捐稽徵處八十七年六月十二日八七高縣稅法字第四二四八五號營業稅罰鍰復查決定書、臺灣省政府八十七年十月十五日八七府訴二字第一六九○二○號訴願決定書、財政部八十九年七月二十五日台財訴第000000000號再訴願決定書、鈞院八十九年度訴字第三一三號及最高行政法院九十一年度判字第一五八一號判決文可稽，系爭事由乃再審原告一再主張，核無首揭再審規定適用，再審原告之訴應予駁回。
（二）再審原告提出之退貨單二張，其所載退貨數量及退貨單編號核與原查核時依扣案資料製作之銷貨明細表及退貨明細表記載之情形不合，故此單據之真正實有疑問，難以採認。
理由
一、查營業稅自八十八年七月一日改為國稅後，本應由財政部各地區國稅局負責稽徵，惟因各地區國稅局鑒於組織架構、辦公廳舍等相關問題，原經行政院依稅捐稽徵法第三條規定，核定委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵；嗣行政院復以八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，回歸由財政部各地區國稅局稽徵，是再審原告於九十二年五月十九日提起本件再審之訴，即應以財政部臺灣省南區國稅局為再審被告，合先敘明。
二、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」「再審之訴應於三十日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。依第二百七十三條第二項提起再審之訴者，第一項期間自解釋公布當日起算。再審之訴自判決確定時起，如已逾五年者，不得提起。但以第二百七十三條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限。」行政訴訟法第二百七十五條及第二百七十六條分別定有明文。本件再審原告以原確定判決即本院八十九年度訴字第三一三號判決暨最高行政法院九十一年度判字第一五八一號判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款事由，對上開確定判決不服，提起本件再審之訴，則依上開法條規定，自屬本院管轄。另再審原告主張其是於九十二年五月六日始發見本件之新證據即退貨單二張，有發現人洪彰霖出具之證明書在卷可按；是再審原告於九十二年五月十九日提起本件再審之訴，並未逾自知悉時起算三十日之期間，而自判決確定時起算亦未逾五年之期間；均合先敘明。
三、又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」為行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所規定；又所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴（參見改制前行政法院即現之最高行政法院六十九年度判字第七三六號判例）。蓋訴訟程序中，兩造當事人既已盡攻擊防禦之能事，並經法院審酌，其因而所生之確定判決，基於法安定性，即不許當事人任意復行爭執，此即確定判決之既判力。惟確定判決，其訴訟程序或判決基礎有重大瑕疵者，若完全不許請求救濟，亦非保護正當權利之道，故行政訴訟法乃設再審制度以再開訴訟程序，則所謂當事人發現未經斟酌之重要證物之再審事由，該證物須限制在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，而後知悉或得予利用者而言，此係著眼於促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以盡攻擊防禦之能事，並無限制人民訴訟權之虞，此觀諸司法院釋字第三五五號解釋自明。
四、再審原告提起本件再審之訴，無非以其係於最高行政法院九十一年度判字第一五八一號判決確定後之九十二年五月六日始發見證物「退貨單二張」為其論據。然查，再審原告提出之退貨單二張，其中編號六三八號退貨單，內載日期八十五年四月二十五日，台照：合祥行（林正義），品名杜高三百箱、小杜高四十箱，備註品質不良退回，並有客戶林正義之簽名；另編號六三五號退貨單則記載，日期八十五年五月二十五日，台照：國景，品名杜高六十五箱，備註品質不良退回，並蓋有國景有限公司統一發票專用章一節，固有再審原告提出之退貨單二張在卷可按；而自此二張退貨單之記載，可知其應是表示合祥行及國景有限公司分別於八十五年四月二十五日及同年五月二十五日因品質不良而為所標示品名之退貨；惟證人 林金順 即再審原告公司實際負責人曾於九十二年十月九日本院準備程序期日到庭證稱：「再審狀提出的國景公司與合祥行買的這些貨之單據，是被調查局查獲以後才退的，因為調查局來查帳的時候，這些貨都已經送出去給廠商了，調查局查獲後他們才退貨的。．．．．．．。」「退貨日期會寫八十五年四月二十五日及五月二十五日，是因為調查局調查之前，貨就送出去給廠商寄售了，退貨單上面的日期是寫出貨的日期，不是去辦退貨的日期。本件調查局是在八十五年五月查獲的，一定在調查局查獲前出的貨，調查局才查得到資料。比如說八十五年四月出的貨，調查局八十五年五月拿到資料，到八十五年七月才退貨，退貨單上面可能是寫出貨的日期。我回去要查查看．．．．．．。」（提示再審原告再審起訴狀檢附之退貨單兩份予證人閱覽）這兩份退貨單上的日期，是指什麼樣的日期？）「一、這兩張退貨單寫的應該是退貨的日期，這批貨好像是在八十五年三月份就寄售的。」等語；另關於本件原告漏未開立發票等事，法務部調查局高雄縣調查站係於八十五年五月二十一日訊問本件再審原告負責人及於同日調查局人員會同金門縣警察局、金門酒廠衛生局等單位人員持搜索票搜索查獲仿冒酒等違法行為，有調查筆錄附原處分卷可按；觀上述證人林金順證述之內容，其不僅就系爭二紙退貨單上所載日期究為出貨或退貨日期先後陳述不一；且依上述關於退貨單記載之整體文義觀之，其上記載之日期應為退貨日期而非再審原告所稱之出貨日期，則其中關於合祥行退貨日期八十五年四月二十五日顯非在本件被調查局查獲之前；衡諸常情，證人林金順既為再審原告之實際負責人，則其對公司退貨之方式及細節當甚清楚，且若確有退貨事實，負責人就其流程（並非金額等細項）應得明確陳述，則證人林金順就退貨單所載日期代表之意義為先後不同之陳述，顯係為配合其所為「係在調查局查獲後才退貨」等語所為之陳述，是本件是否確有退貨單所載之退貨事實，已非無疑。況退貨之方式，依證人林金順之陳述，係由再審原告派司機去收回，而非透過貨運行運回，亦即退貨單係屬再審原告所準備之單據，而於司機前去運回退貨時，於其上載明退貨之貨物明細，並由退貨者於其上署名或蓋章以資確定，惟觀該二紙退貨單，其上退貨日期在前（八十五年四月二十五日）之合祥行部分，使用之退貨單為編號六三八號，至於退貨在後（八十五年五月二十五日）之國景有限公司部分，則使用編號六三五號之退貨單；而其二張退貨單之格式相同，並編號相近，應係同一本退貨單，則退貨在先者反使用編號在後之退貨單，實與一般退貨單使用之常態有異，則是否因確有退貨單所載之退貨事實，致有該二張退貨單之填載，更非無疑。再就原處分機關即高雄縣稅捐稽徵處調查時，再審原告亦曾主張有退貨情事並經核對退貨單而經高雄縣稅捐稽徵處製有退貨明細表，依此退貨明細表之記載，經高雄縣稅捐稽徵處核認有銷貨資料而認列屬銷貨退回者，其退貨單據之編號均為「八五○五○○．．．」之格式，並無如系爭二紙退貨單之單據編號方式；加以本件之買受人是否確有退貨亦涉及其未依規定取得憑證之金額，而影響其應受罰鍰處分之金額，亦即買受人為有退貨之陳述，對再審原告及買受人俱屬有利，是其嗣後之陳述及異於原交易型態之退貨憑證，其實質上之真正更難遽採；故系爭二紙退貨單當屬臨訟補具，其實質上之真正，實難採取。系爭二紙退貨單實質上之真正既難採認，是憑該二紙退貨單，即無從為有利於再審原告之認定，而使再審原告得受較有利益之裁判。
五、綜上所述，本件再審原告主張其發現之證物退貨單二張，經本院調查結果，其並不足以證明確有退貨單上所載之退貨情事，是依此二張退貨單並無法使再審原告得受較有利益之裁判，是再審原告依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴，請求廢棄本院八十九年度訴字第三一三號判決及最高行政法院九十一年度判字第一五八一號確定判決，並請求撤銷再訴願決定、訴願決及原處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百八十一條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十一日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官李協明法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年十一月二十一日
法院書記官藍亮仁