臺灣高等法院94年度上字第612號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第612號民事判決

裁判日期：民國94年12月27日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決94年度上字第612號上訴人喜上屋有限公司法定代理人 王興華 訴訟代理人 林明正 律師
周志吉 律師被上訴人環亞股份有限公司法定代理人 荊皋 訴訟代理人 江如蓉 律師複代理人 嚴華歆 律師
張詩芸 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年5月13日臺灣臺北地方法院93年度訴字第110號第一審判決提起上訴，經本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過附表所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於90年6月29日訂立專櫃廠商合約（下稱系爭合約），租賃期間於民國（下同）89年11月10日起至94年12月31日止，上訴人原應依系爭合約條件變更協議書第2條第3款約定，以每3個月為租金、管理費、水、電等費用之計算週期，並於每3個月之最後1個月到期日前155日繳納次3個月為週期之應付款項予被上訴人，惟上訴人自90年間起即屢有遲延給付款項之情事，屢經被上訴人催討，上訴人均僅先繳納部份款項，並以遭執行法院之執行命令效力所及而無法給付被上訴人租金為藉口，上訴人雖於92年7月14日簽發票號GC0000000、面額新台幣（下同）563,360元；票號GC0000000、面額500,000元支票2紙，清償代收代付之部分款項，惟上訴人仍積欠被上訴人91年10月至12月之租金及管理費、91年11月至12月之電費及水費、91年12月之違規費用、92年3月至92年10月之租金、92年7月至10月之管理費、電費及水費，合計5,942,627元。上訴人積欠超過2個月份以上之租金等款項及於92年5月間擅自變更營業時間等違約情事，被上訴人自得依系爭合約第31條第3款及第7款之約定終止合約，並依系爭合約第5條第4項請求上訴人以1,810,000元之履約保證金及1,815,000元之履約保證票款面額作為雙方約定之損害賠償總金額等語，爰求為判命上訴人應給付被上訴人7,757,627元，並各自如原判決附表1所示之利息起算日至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：91年10月至12月份之租金、管理費、電費、水費及違規罰金，合計1,810,000元，兩造曾於92年6月30日協議以保證金抵扣。又被上訴人於92年6月10日以信函通知上訴人將於同年6月30日終止系爭契約，並就上訴人留於餐廳之物行使留置權。兩造另於同年6月30日結算並達成協議，被上訴人同意上訴人以簽約保證金1,810,000元，及上訴人再簽發共計1,063,306元之支票2紙交予被上訴人以供扣抵90年餘額375,635元及自91年10月到12月份租金、管理費、電費、水費及違規罰金、92年2月水費、92年3月至6月之管理費、電費及水費共計2,873,306元，其餘部份被上訴人同意上訴人以遺留於餐廳內之設備裝潢抵繳結清，是上訴人已無積欠被上訴人款項，被上訴人亦不得請求上訴人給付二倍之履約保證金。又縱認兩造未於92年6月30日協議以其餘設備扣抵所餘租金，然上訴人之設備尚有殘值7,349,866元，亦得以之扣抵其餘租金。系爭餐廳因被上訴人提供之場地硬體設備不良，如空調設備故障、廁所不通等情形，被上訴人均拒絕修繕違反民法第429條第1項出租人修繕義務，上訴人為迫使被上訴人履行出租人之修繕義務，乃行使同時履行抗辯而暫時拒付91年10月至12月份之租金，惟被上訴人仍未解決問題，竟誣指上訴人遲付租金主張終止系爭合約，是被上訴人請求沒收前開保證金及請求被告給付1,815,000元之票款，自無理由。被上訴人片面終止系爭合約，上訴人自89年11月10日至92年9月9日止，僅營業34個月，尚餘27個月未能營業，導致上訴人受有營業損失，經結算前34個月之盈餘為50,052,134元，平均每月盈餘1,472,121元，依此計算上訴人受有營業損失為39,747,267元，上訴人依民法第263條及第
260條規定主張營業損失之損害賠償，並以此主張抵銷等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人5,88
2,902元及各自如原審判決附表所示之利息。並依聲請宣告假執行，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審不利上訴人之判決，並駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查：㈠兩造訂立系爭專櫃廠商合約書，約定上訴人自89年11月10日
起至94年12月31日止在被上訴人經營之環亞購物廣場六樓設置專櫃經營日本料理自助餐廳。兩造嗣於91年6月3日簽訂合約條件變更協議書，依該協議書第2條第3項約定，上訴人應以每三個月為租金、管理費及水電費之計算週期，並於每三個月之最後一個月到期日前15日繳納次三個月為週期之應付款項予被上訴人。上訴人並依契約條件表第6項之約定繳付履約保證金1,815,000元。
㈡上訴人自91年10月起即拒付被上訴人租金、管理費、電費及
水費。上訴人嗣於92年2月28日、3月31日繳付其中92年1月、2月之租金、管理費、電費及91年1月之水費，合計1,255,
693元。惟仍積欠91年10月至12月之租金、管理費、水費等共計181萬元。
㈢上訴人曾於92年2月間收受臺灣桃園地方法院92年2月8日桃
院祺民執助金字第95號執行扣押命令，禁止被上訴人在4億5千萬元及相關利息之範圍收取對於上訴人之租金債權，上訴人亦不得清償，上訴人於法定期間異議，惟該案執行債權人中華票券金融股份有限公司（簡稱中華票券公司）未於法定期間向上訴人起訴。上訴人於前開執行案中並未請求執行法院撤銷執行命令，亦未再給付租金予被上訴人。被上訴人於92年5月29日以92環法字第0529號函依系爭合約第31條第3款之約定向上訴人為終止系爭契約之意思表示，並請上訴人於92年6月30日前將系爭租賃標的物回復原狀及返還被上訴人。
㈣兩造嗣於92年6月30日就系爭合約事宜進行協議結算，被上
訴人同意以上訴人繳付之履約保證金1,810,000元扣抵91年所欠之租金1,443,750元、管理費163,800元、電費160,000元、水費42,240元及違規罰款210元；上訴人則同意支付除租金以外之費用即90年間之各項欠款375,635元以及91年10月水電費欠款105,116元、同年11月之水費欠款4,660元、92年2月之水費22,508元、92年3月至6月之管理費、水費、電費555,387元，其中已扣除被上訴人同意92年5月SARS流行期間扣減之電費6萬元，合計共1,063,306元（細目見原審卷第25頁、第41頁應收款明細表）。上訴人分別於92年7月16日及同年7月30日簽發華南銀行板新分行，共計1,063,306元支票2紙予被上訴人，並已兌現（票號GC0000000、發票日為92年7月16日、金額563,306元及票號GC0000000、發票日為92年7月30日、金額為500,000元），嗣後即未再支付任何款項予被上訴人。
㈤被上訴人復於92年8月5日再次催告上訴人於函到五日內至被
上訴人公司協議租金給付事宜，否則其將依法終止租約；嗣再於92年9月11日以存證信函催告上訴人如未逕將租金給付被上訴人或提存於法院，系爭合約即於同年10月15日終止。
㈥上訴人於92年9月9日遷離系爭房屋，然遭被上訴人阻止，雙
方因而發生衝突，故上訴人於搬離時未拆除裝潢，並留下原餐廳內所有設備等情，為兩造所不爭執，並有專櫃廠商合約書、合約條件變更協議書、支票2紙、欠款明細表、存證信函、執行命令等影本可稽（見臺灣桃園地方法院92年度訴字第1464號卷第23至52頁、56頁至第59頁），堪信為真。
五、被上訴人主張：被上訴人雖曾以92年5月29日函向上訴人表示終止租約，惟因兩造嗣於92年6月30日協議，上訴人願給付除租金以外之欠費，故合意關於租金部分之給付方式再予協議及撤回終止租約之意思表示，回復原合約之效力；嗣上訴人仍未依約繳納租金，故再函催被告繳納，而於同年10月15日終止租約，並提出協議事項、催告函及存證信函及回執各1紙為證（見原審卷第52頁、桃園地院前開卷第42頁至第52頁）。上訴人對系爭契約並未於92年5月29日終止乙節並不爭執，惟辯稱：兩造於92年6月30日協議92年7月份以後產生之租金等，依上訴人日後實際搬離日期計算，上訴人於同年9月9日搬離時與被上訴人合意終止租約，故契約終止日為92年9月9日，而非92年10月15日云云（見本院卷第35頁至第36頁、45頁）。經查：
㈠按「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於
數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議」，強制執行法第119條第1項定有明文。又按「執行法院依強制執行法第116條規定，以命令禁止第三人向債務人交付或移轉動產或不動產者，如第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在時，則須債權人提起訴訟對於第三人得有執行名義，始得向該第三人為強制執行，故第三人祇依同法第11
9條向執行法院為上述不承認之聲明為已足。‧‧‧。上開命令雖未撤銷，仍不得據以向該第三人為強制執行，即不得據上開命令而為查封該動產或不動產之處分」，最高法院著有51年台抗字第213號判例。
㈡上訴人曾於92年2月17日接獲臺灣桃園地方法院之租金扣押
令，而上訴人於92年3月6日已向執行法院提出異議等情，有聲明異議狀及執行命令影本可稽（見臺灣桃園地方法院92年度執助字第95號卷第10、19頁、同院92年度訴字第1464號卷第56頁至第57頁）。上訴人聲明異議，依強制執行法第119條第2項規定僅債權人中華票券公司不得聲請逕對上訴人為強制執行而已。中華票券公司未依強制執行法第120條第2項規定，於收受聲明異議通知即92年3月28日（見桃園地院92年度執助字第95號卷第42頁）後10內向管轄法院起訴，並為兩造所不爭執，上訴人得依同法第120條第3項規定聲請撤銷執行命令，但上訴人並未依法聲請，執行法院既未撤銷執行命令，該執行命令對上訴人仍有效力，上訴人不得逕對被上訴人清償，但上訴人仍應依同法第115條之2第1項規定將系爭款項提存於清償地之提存所，始能免除清償責任，否則逾期清償，仍應負遲延責任。上訴人並未依法提存，自不得以收受扣押令為由拒繳租金。故被上訴人於92年8月5日函催上訴人繳納租金，並以92年9月10日存證信函向上訴人表示於92年10月15日依法終止租約（見桃園地方法院92年度訴字第1464號卷第46至52頁），即為合法，被上訴人主張：系爭合約於92年10月15日終止等語，應屬可取。上訴人雖抗辯：上訴人92年9月9日搬離時，與被上訴人合意終止租約云云，惟為被上訴人所否認。查：合意終止係屬意思表示；搬離之行為則屬事實行為。上訴人並未舉證證明兩造間有何終止租約之合意，徒以上訴人搬離承租地之事實，即屬合意終止租約，自不足取。
六、被上訴人主張：上訴人未給付91年10月份至12月份之租金及各項費用，依系爭合約第第5條第4項之約定沒收上訴人繳納之履約保證金云云。上訴人則抗辯：91年10月份到12月份之各項費用共計1,810,000元，被上訴人於92年6月30日同意以同額之履約保證金抵銷等語，然為被上訴人否認，並主張：兩造雖曾為上述協議，但因上訴人未將協議書簽回，且未依該協議書繳交租金欠款，故該協議並未有效成立云云。經查：依系爭合約第5條第3款約定：「如乙方（即上訴人）於本合約所定義務之履行或任何應付款項之繳付有不履行、延遲或拒絕履行之情形時，甲方有權自履約保證金中扣抵本約所定之任何費用」，故系爭履約保證金係用於擔保租賃債務之履行，如上訴人有遲付租金費用等情事，被上訴人有權抵銷而不負返還履約保證金之責。而抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。被上訴人對其於92年6月30日協議時，已向上訴人表示以系爭履約保證金抵充上訴人所積欠91年10月份到12月份之租金及各項費用之事實並不爭執，上訴人該部分之租金債務，即自斯時消滅；而系爭合約第5條第3款亦未約定扣抵應以書面為之，被上訴人主張：因上訴人未簽回協議書，故扣抵之協議不生效力云云，尚非可取。被上訴人自不得再請求上訴人給付91年10月份至12月份之租金及各項費用。被上訴人既已將系爭履約保證金扣抵上訴人所欠租金，自無從再依系爭合約第第5條第4項之約定，沒收履約保證金。
七、依系爭合約第5條第4項之約定：乙方（即上訴人）違約時，甲方（即被上訴人）得提示履約保證票，以為損害賠償，核屬賠償總額預定性之違約金。另依系爭變更協議書第2條第3項約定，上訴人應以每3個月為租金、管理費及水電費之計算週期，並於每3個月之最後1個月到期日前15日繳納次3個月為週期之應付款項予被上訴人每月共計700,000元，票期以每月1日為兌現日。而上訴人未依前揭協議書之約定於每
3個月之最後1個月到期日前15日交付次3個月為週期之租金支票予被上訴人，自屬違約。上訴人於締約時，已依約交付票面金額為1,815,000元未載發票日之支票1紙予被上訴人以為履約之保證，兩造約定被上訴人得於上訴人違約時提示，應認上訴人有授權被上訴人於上訴人違約時自行填載發票日期，被上訴人已於92年9月18日提示履約保證票，然因上訴人更換印鑑，經以印鑑不符遭退票乙節，有支票及退票理由單各1紙足憑（見原審卷第42頁），故被上訴人請求相當於票面金額1,815,000元之違約金，即為可取。上訴人雖主張：被上訴人提供之場地硬體設備不良，如空調設備故障、廁所不通等情形，被上訴人均拒絕修繕違反民法第429條第1項出租人修繕義務，上訴人為迫使被上訴人履行出租人之修繕義務，乃行使同時履行抗辯而暫時拒付91年10月至12月份之租金云云。惟上訴人就空調設備故障、廁所不通等情，並未舉證以實其說；縱使空調設備故障、廁所不通，依誠信原則，該細微瑕疵亦不能拒繳91年10月至12月份之全部租金；況上訴人最後積欠者係92年3月至92年10月之租金，亦與91年
10月至12月份之租金無關，上訴人之主張，自不足採。
八、兩造於92年6月30日協議，上訴人以履約保證金及支票給付91年以前欠款及92年3月至6月之管理費、水費、電費，並同意減免92年5月份之電費60,000元，已如前述，則被上訴人自不得再請求給付此部分之款項；另92年3月至10月之款項，其中92年3月之違規費用4,725元，為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證證明該項費用為何，自應予以扣除；另92年6月份之水費被上訴人自行扣減468元，並無不可。被上訴人自得請求上訴人給付如原審附表所示之各該金額。
九、上訴人另以：㈠兩造已於92年6月30日達成協議，被上訴人同意將92年3月到6月的租金以及之後使用系爭房屋之費用，與上訴人遺留於房屋內裝潢、設備之殘值抵銷；㈡縱無協議，上訴人所留裝潢、設備亦得主張扣減；㈢被上訴人片面終止租約，致上訴人受有至合約期滿前之營業損失39,747,267元，上訴人主張抵銷；㈣被上訴人先主張質權及留置權，並禁止上訴人將現場之設備、器材搬離，嗣再對上訴人請求給付租金等相關費用及違約金，坐收兩次利益，實有權利濫用及違背誠信原則之嫌云云。經查：
㈠上訴人主張：兩造已於92年6月30日達成協議，被上訴人同
意將92年3月到6月的租金以及之後使用系爭房屋之費用，與上訴人遺留於房屋內裝潢、設備之殘值抵銷云云，惟為被上訴人所否認。上訴人固舉被上訴人之92年6月10日92環法字第0610號函為證，然觀以該函說明二為：「今本公司認貴公司應將如附件所示之固定裝潢或其他如桌椅等美化餐廳或便利用餐為主之器材依法回復原狀外，若貴公司確已無法履行本件租金等給付之義務或顯有履行困難時，本公司希望貴公司尚應考慮依民法第878條、第895條及第936條等相關規定，由貴我雙方就現場尚有殘值之財產、設備以扣抵債權或費用之方式，作一移轉所有權之契約，自應為雙贏之良策」等語（見原審卷第27頁），依其內容僅係終止租約後要求上訴人將裝潢拆除回復原狀，並建議上訴人考慮以現場之財產或設備扣抵其所負債務，如上訴人同意，兩造應另行就各該設備清點估價以確定扣抵金額，故前揭函件尚不足以證明兩造已達成上訴人以留於房屋內之裝潢、設備扣抵全部債務之合意；且上訴人於原審先主張：其係於92年9月9日接受被上訴人之提議，以現場之裝潢、設備殘值抵付92年3月至92年8月之租金及同年7、8月之管理費、水費、電費共3,202,700元云云（見原審卷100頁）；嗣又主張：兩造係於92年6月30日達成以裝潢、設備抵付租金之協議云云，其前後兩歧，自難認兩造確有該協議存在。況上訴人復自認其於遷離系爭房屋時，因欲將現場物品搬走而與被上訴人發生衝突等情，益足證明兩造並未同意以現場所有物品抵繳所欠租金費用全部。㈡依系爭合約第10條第3項有關「專櫃之裝潢」之約定：「日
後若因合約終止或屆期，甲方（即被上訴人）通知乙方（即上訴人）返還專櫃時，乙方櫃內之天花板、地板壁面裝潢、空調設備、燈光設備、消防設備、玻璃櫥窗及門扇均不得拆除或損毀，除上述裝潢外，乙方應負責將其它部分之裝潢道具予以全部清除，並自行負擔費用。乙方對與甲方約定不得拆除之部分，不得提出任何補償之請求，其所有權歸屬甲方所有」。又依合約第33條第1項有關「專櫃櫃位之復原交還」之約定：「乙方遷離或解除佔有專櫃櫃位後，甲方對其遺留於櫃上之家具、器具及任何物品取得質權，乙方並授權甲方代理處分，並負擔甲方因處分而發生之費用，乙方不得異議。甲方所為之處分並無變賣之義務，但如因處分而取得價款時，乙方並同意將處分所得價金用以抵償積欠甲方任何款項。此項甲方之質權並不影響其依法得享有之留置權」，有系爭合約書可證，故除前揭不得拆除之裝潢應屬被上訴人所有外，其餘家具、器具，上訴人依約即有負擔費用清除之義務，被上訴人主張：系爭標的物之裝潢不能抵扣任何費用等語，即為可取。又按不動產之出租人，就租賃契約所生之債權，對於承租人之物置於該不動產者，有留置權，民法第445條第1項前段定有明文。經查，上訴人搬遷之日與被上訴人發生爭執，在被上訴人堅持下，上訴人始將所有物品留下乙節，為兩造所不爭，上訴人搬走時尚欠被上訴人租金達7個月，依上開規定及系爭合約第33條第1項約定，被上訴人行使留置權占有租賃標的物內之家具、器具，自為法之所許。上訴人提出財產明細表1紙及發票、銷貨單及冷凍設備工程契約等件（見原審卷第129頁至143頁）主張：其所遺留之系爭設備及裝潢價值13,120,352元，扣除折舊後之殘值，尚有
7,349,866元云云，惟查上訴人所列之空調設備、空調工程、裝修工程等費用，依系爭合約第10條3項約定，上訴人不得拆除，亦不得請求賠償。其餘部分（見原審卷第129），其價值如何？應依市場之供給、需求定其交易價格，舊貨因較不符合後手特定需要，價格通常低廉，其計價方式並非單純依折舊計算殘值，上訴人依折舊計算殘值，並不足取。依合約第33條1項約定，上訴人授權被上訴人代理處分系爭家具、器具，被上訴人同意以處分之價款抵銷上訴人積欠之任何款項。經查：被上訴人於93年7月2日處分前開家具、器具，售得20萬元，有統一發票、支票影本可按（見原審卷第93頁），該筆20萬元債權，上訴人依合約第33條1項約定，自得主張與抵銷92年3月份之租金，故被上訴人92年3月之租金債權餘額為281,250元（481,250-200,000=281,250）。上訴人雖主張：被上訴人故意遲延至93年7月2日始出售，造成價值之貶損云云，惟未舉證以實其說。上訴人於92年9月9日搬離，該期間被上訴人須找尋新承租人、整理系爭租賃物，而舊家具、器具本難找尋合適買主，被上訴人於93年7月2日出售，並無證據證明故意遲延，上訴人之主張，自不可採。㈢上訴人主張：被上訴人片面終止租約，致其受有至合約期滿
前之營業損失39,747,267元，並主張抵銷云云。惟查：被上訴人係因上訴人未依約繳付租金而依法終止租約，屬可歸責於上訴人之事由，並非上訴人任意片面終止租約，上訴人自不得請求營業損失。上訴人主張以營業損失抵銷租金，自屬無據。
㈣被上訴人依法行使留置權，依約請求給付租金等費用、違約
金，並出售上訴人之家具、器具，前開行為並非以損害他人為主要目的，故無權利濫用或違反誠信原則。上訴人主張：上訴人違反民法第148條規定云云，亦不足取。
十、系爭變更協議書第2條第3項約定：上訴人應於每3個月之最後1個月到期日前15日繳納次3個月為週期之應付款項，然該條約定係「每月共計700,000元，票期以每月1日為兌現日」，可見上訴人所負給付租金義務仍係於每月1日為給付期限，故各月租金債權應自每月給付期滿即每月2日起負遲延責任。另違約金即相當於履約保證票面額1,850,000元部分，被上訴人係於92年10月16日之追加訴狀始請求，上訴人於92年10月22日當庭收受，（見桃園地院卷第22頁），此部分上訴人應自翌日即92年10月23日起負遲延責任。
、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係請求上訴人給付之租金、費用及違約金在5,682,902元及各按如本院附表所示本金欄下之利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國94年12月27日
民事第十二庭審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官林恩山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月28日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。