裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第2181號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第二一八一號
原告台灣省農工企業股份有限公司法定代理人己○○複代理人丁○○被告玄馬企業有限公司法定代理人丙○○被告環祥工程顧問股份有限公司法定代理人戊○○被告中成興業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二千七百三十五萬元，及自民國八十八年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告長城重工股份有限公司（原名長城鐵工廠股份有限公司，下簡稱長城重工公司）與原告於八十七年三月十三日訂立承攬工程契約，由被告長城重工公司承攬原告之金門水頭塔山電廠發電機組工程中之機電設施工程（下簡稱系爭工程），並由被告玄馬企業有限公司（下簡稱玄馬公司）、中成興業有限公司（下簡稱中成興業公司）及環祥工程顧問股份有限公司（下幾稱環祥工程顧問公司）擔任被告長城重工公司履約之連帶保證人，工程總價為二億六千零四十七萬六千一百九十元，開工日期為八十七年三月十三日，依契約第二十二條第二項約定：「甲方（即原告）認為乙方（即長城重工公司）不能依限完工，而經催告仍無法達到甲方要求時，除由連帶保證人代為依約完成外，甲方得終止契約收回自辦或與另行招商承辦。」。詎長城重工公司於簽訂系爭契約並開工後，大部分之工程均未依預計各分項工程開始／完成日期之順序完工，甚至根本未按期開工，迄至八十八年七月二十日止，如有關槽區配管、廠房配管尚未開工施作，子系統設備資料送審持續落後，馬達控制盤尚未採購，儀控設備亦無備料跡象，又如海水循環管線，煙道支架、膨脹接頭等，更與承造廠商發生付款糾紛等。嗣經原告審慎之評估，認定長城重工公司顯無法依限完工，乃依上開契約第二十二條第二項約定，於八十八年七月二十日以八十八年農工企業字第一二一二號函通知長城重工公司終止系爭契約，並將副本送予連帶保證人。又長城重工公司於接獲原告通知終止契約後，於八十八年七月二十三日以城北字第八八○七三三號函覆原告，亦自承槽區配管及廠房配管、馬達控制盤及儀控設施作等項或根本未施作或嚴重落後，及自承海水循環管線、煙道支架、膨脹頭嚴重落後等情，故原告依約終止系爭契約，自屬正當。況被告對原告通知終止系爭契約，已表示「至今本公司金電小組仍於施工現場持續施作，以維工進，另專案小組業已備妥各項移轉資料及各項善後程序，建請貴公司（即原告）於七月二十八日至三十一日前來公司接辦」等語，實已同意原告終止系爭契約之主張。再長城重工公司同意終止系爭契約後，竟於八十八年八月十三日以城北字第八八○八二二號函經濟部國營會（下簡稱國營會）以無法繼續施工，為免損害擴大為由，請國營會出面協助解決，惟經國營會前後二次召開雙方協調會，仍因雙方認知歧見甚鉅，未獲結論。為此，依系爭契約第二十三條違約金之約定，請求長城重工公司給付二千七百三十五萬元（計算方式為依總工程款之百分之二十即二億六千零四十七萬六千一百九十元之百分之二十為五千四百七十萬元，其中沒入由被告長城重工所交履約保證金二千七百三十五萬元，尚不足二千七百三十五萬元），而玄馬公司、中成興業公司及環祥工程顧問公司既為長城重工公司之連帶保證人，依法應負連帶清償之責任。
（二）對於被告抗辯之陳述：𨛯１、依系爭契約所附施工說明書規定工程期限為「自決標次日起開工，各部分之
完工日期原則依附件所訂期限，如因台電或甲方或天候影響造成無法施工時，得以展延，惟無論如何，最終完工期限依台電規定為準」。而台電公司規定之完工日期，原告早於八十七年十月十三日以（八七）嘉機專字第一七七八號函告知長城重工公司依台電公司計算，則其應於八十八年五月十日前完成第一部機之併聯及宣告商轉，然其遲至八十八年七月二十日本公司宣告終止契約前，系爭工程之主要工程已因其拖欠其協力廠商之工程款而告停工，如油槽區配管工作自八十八年三月十二日起停工，電氣工作自八十八年六月十三日全面停工。甚者，截止終止契約之日，其對於發電最重要之工程即主、輔機之管線系統，尚未備料以及招商施工，換言之，截至契約規定完工日期屆滿之後，其連最其碼之施工準備均付之厥如。則被告施工進度嚴重落後，已逾期限且尚未完工，仍佔一半以上，其中又有一半以上甚且不知何時可動工施作。準此，非但証明系爭工程嚴重落後，且足以証明長城重工公司確不能在約定期限內完工，毫無疑義。
２、系爭工程之基本設計及設備規格，係由台電公司訂定，細部整合設計由告聘請之設計公司擔任，而在細部整合設計之前，必須經長城重工公司先提出該公司選用之眾多設備廠牌、規，設計公司才能據以整合，並非確切之細部設計，否則不同廠牌之設備其尺寸大小及功能不完全一樣，所佔空間或用電需求也不盡然相同，但因其對於眾多設備之選訂，舉棋不定，並多次更改，而送出之資料經原告轉送台電審核，絕大多數不符規定被退回修正，亦造成細部設計必須配合修改，故被告所辯設計錯誤，實乃緣起於長城重工公司一開始即未提出正確資料，為可歸責於長城重工公司之事由所致。另被告所辯加大設計乙節，查系爭工程之細部計及設備規格之最終決定者為台電公司，故所有資料皆須送台電審核認可才能使用，系爭契約之施工說明書第五條「工程規範」明白約定「依台電公司所訂規範．．．為準」，並將台電之規範要求訂於契約中，故所謂「加大設計」實因長城重工公司心存僥幸原擬使用較便宜之設備或減少部分功能，但為台電公司查覺退回，同屬可歸責於被告之事由，原告並無所謂「無端加大設計」之情事。
３、長城重工公司迨至原告八十八年七月二十日通知終止契約時，其工程進度已嚴重遲誤，甚且在購料及轉包之重大工程全面停工，且系爭工程於八十七年三月起陸續開工，至遲應於八十八年二月二十五日完工。縱依原告嘉義機械廠於八十七年十月十三日以八十七喜機專字第一七七八號函長城重工公司，退一步自八十七年十月十二日起計算工期，催請其於二一○日曆天完工，其亦應於八十八年六月底之前完工（自八十七年十月十二日至八十八年六月三十日止，計有二百二十九日曆天）。則長城重工公司既未依約施工及完工，原告於八十八年七月二十日依約正式函告終止系爭契約，並於明欄第四項註明「副本抄送連帶保證人中成興業公司、玄馬公司、環祥工程顧問公司，均請於八十八年七月二十六日前，函復是否代為依約完成，否則以放棄論，即依契約無條件負各項連帶保証責任」，即屬有據。又長城重工公司於接獲原告終止契約通知後，來函表示：「．．．．，另專案小組已備妥各項移轉資料及各項善後程序，建請貴公司（即原告）於七月二十八日至三十一日，前來公司接辦」云云，足認長城公司對原告通知終止系爭契約已無異議，而非雙方同意終止契約。另連帶保證人並未在接獲原告通知期限內向原告表示願代為依約完成，其應負連帶給付責任甚明。
４、系爭契約經終止後，原告與長城重工公司曾共同委由南山公證有限公司就長城重工公司已完成之工程及現場之原材料進行鑑定，鑑定結果：截至八十八年八月二十九日止，依合約估驗公證結算金額為六百零九五千四百六十元，可領款金額五百四十八萬五千九百十四元，而終止契約後，原告收回自辦執行採購發包三十六項，發包金額共計四億零九百四十七萬七千三百六十四元，比發包予長城重工公司之二億六千零四十七萬六千一百九十元（含稅為二億七千三百五十萬元），多出一億三千五百九十七萬七千三百六十四元，形成原告之虧損外，遲誤完工期尚待與台灣電力公司交涉違約之損害賠償。
三、證據：提出承攬工程契約影本一份、系爭工程施工說明書影本一份、系爭工程預計各分項工程開始及完工日期詳表影本一份、原告八十八年七月二十日八十八農工企業字第一二一二號函影本一份、長城重工公司八十八年七月二十三日城北字第八八○七三三號函影本一份、長城重工公司八十八年八月十三日城北字第八八○八二二號函影本一份、國營會八十八年十二月二十二日協調會紀錄影本一份、八十九年一月六日第一次協調會紀錄影本一份、八十九年一月十七日第二次協調會紀錄影本一份、原告公司嘉義機械廠致函長城重工公司之八七嘉機專字第一七七八號、一○六八號、一五七二號、一九五二號、一七二○號函及八八嘉機專字第○一三○號函影本各一份、台灣電力公司金門工務所致函原告公司嘉義機械廠之Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函及Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函影本各一份、重霖機械有限公司致長城重工公司之存證信函影本一份、被告所製作「金門塔山電廠Ｂ１標定約廠商資料表」影本一份、南山公證有限公司報告結算書影本一份、原告終止契約收回自辦發包分析表影本一份、原告八十九年一月十七日八十九農工企業字第○一七號函影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、被告長城重工公司部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告玄馬公司部分：未於最後言詞辯論期日到場，但依其以前到庭所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）長城重工公司並無該當系爭契約第二十二條第二項約定之條件，原告主張依該約定終止契約者，於法不合：詳析如下：
１、系爭契約第二十二條第二項所約定之「不能依限完工」者，其意義為何？按系爭契約第二十四條第二、三項關於「保證責任」者，有如下約定：「（二）乙方如『未能如期完工』，應由其連帶保證人代為依約完成......」「
（三）乙方如違背本契約之規定，或『有顯著事實顯示無力完成本工程而致工程停頓時』，保證人應於接到甲方通知三日內，無條件代乙方繼續負擔本契約全部責任，直至完成本工程......」，第八條第一項第二款約定：「......（二）施工期間如有延誤......如進度落後達５﹪以上時，甲方得停止估驗付款，俟進度趕上落後未達５﹪時再恢復估驗付款」云云。由是可知，所謂「不能依限完工」者，至少應係指「未能如期完工」或是「有顯著事實顯示無力完成本工程而致工程停頓時』而言。然而於此之間，在「俟進度趕上落後未達５﹪」而繼續系爭契約之履行，且不應立即被視為「不能依限完工」。
２、原告主張依系爭契約第二十二條第二項之「終止契約」權利時，應遵守左列各規範要件：（１）長城重工公司應有前述「不能依限完工」之具體事實存在。（２）長城重工公司須先「經（原告）催告仍無法達到甲方（即原告）要求」。（３）而後，原告才得據以主張終止契約。（４）原告於終止契約後，仍應先徵詢「各連帶保證人願否代為依約完成工程」。（５）之後，於連帶保證人拒絕依約完成工程時，原告才「得收回自辦或另行招商承辦」。
３、然而原告並未遵守前揭約定要件即逕自終止契約：（１）長城重工公司並無上揭各種「不能依限完工」之行為，原告未舉證證明其主張。（２）原告於八十八年七月二十日發函表示終止契約之前，原告從來不曾發函予長城重工公司催請其趕工，或是發函表示長城重工公司有不能依限完工之事實存在。
（３）原告於起訴狀主張「被告同意終止契約」云云，甚且嗣後彼此有經協商過程，且協商之事一直並未停止，則於八十八年七月二十二日當時之情形，原告與長城重工公司間應是「合意終止契約」，而非「原告終止契約」。
且參照長城重工公司八十八年七月二十三日城北字第八八○七三三號函說明三提及之：「對於貴公司（指原告）應本公司終止合約之要求而終止合約......」云云，益見彼等間確實是合意終止系爭契約。綜上，原告自無主張適用系爭契約第二十二條及第二十三條之權利。
（二）若認原告主張終止系爭契約並無不法，則被告抗辯原告主張之違約金過高，蓋原告主張之違約金為系爭工程總價百分之二十，顯屬過高，請依法予以核減至總價百分之二，詳析如下：
１、長城重工公司於八十八年七月二十日之後，猶於工地現場持續施作，以維工進，則該公司已為一部履行之事，應無置疑。
２、長城重工公司於本件承攬工程之所得利潤亦僅為百分之零點八五而已，則參諸該公司於其與原告協商善後事宜時，由持續施工等情，以及該公司所得利潤並不優厚等情，本件違約金數額自是以百分之二為適當。
三、證據：提出長城重工公司求償金額明細表影本一份為證。
參、被告環祥工程顧問公司部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年七月二十日發函表示終止契約之時，並未舉證及敘明長城重工公司有不能依限完工之事實存在。反而系爭工程有重大設計失誤，原告於發包後一再更換設計圖說，甚而加大原工程合約之設計，陷長城重工公司工程成本於無止盡增加狀態，影響請款，造成利息增加及週轉不靈。另長城重工公司金電小組一直仍於施工現場持續施作，可證明其已為一部履行合約，並且係因原告設計失誤，又不便有人承擔，造成口頭修改，不願用印，無法順利達到台電公司需求才是本系爭工程最大原因。
（二）又連帶保證人環祥工程顧問公司於接獲原告通知終止系爭契約後，曾函覆原告欲代長城重工公司繼續施工，惟原告不接受，伊不應負連帶責任。
三、證據：提出環祥工程顧問公司八十九年一月二十五日環管字第八九○一二五○二號函及八十九年二月十五日環管字第八九○二一五○一號函影本各一份為證。
肆、被告中成興業公司部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：伊公司僅係設計專長，於另一被告環祥工程顧問公司如獲准進場施工時予以積極協助，環祥工程顧問公司既已與原告接洽接續施工，伊公司將靜候進一步指示。
丙、本院依職權函經濟部國營會，請其說明八十八年十二月二十二日居間協調原告與被告長城重工公司間工程糾紛乙事，當初係基於何種緣由來協調，協調內容為何，是協調如何終止契約，或契約已終止只是協調工程款及善後問題。
理由
一、本件被告長城重工公司未於言詞辯論期日到場，被告玄馬公司未於最後言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告法定代理人原為 林士元 ，於訴訟進行中，變更為己○○，其依法聲明承受訴訟，並無不合，合先敘明。
三、原告起訴主張：被告長城重工公司與原告於八十七年三月十三日訂立承攬工程契約，由長城重工公司承攬原告之系爭工程，並由被告玄馬公司、中成興業公司及環祥工程顧問公司擔任長城重工公司履約之連帶保證人，工程總價為二億六千零四十七萬六千一百九十元，開工日期為八十七年三月十三日，依契約第二十二條第二項約定：「甲方（即原告）認為乙方（即長城重工公司）不能依限完工，而經催告仍無法達到甲方要求時，除由連帶保證人代為依約完成外，甲方得終止契約收回自辦或與另行招商承辦，......」、第二十三條約定：「乙方如違背本契約前條之規定而經甲方終止契約者，應支付本工程總價百分之二○之金額作為違約金給甲方，甲方得逕自乙方應領之工程款中扣抵。倘有不足，乙方或其連帶保證人應負責補足。......。」，詎長城重工公司於簽訂系爭契約並開工後，大部分之工程均未依預計各分項工程開始／完成日期之順序完工，甚至根本未按期開工，迄至八十八年七月二十日止，如有關槽區配管、廠房配管尚未開工施作，子系統設備資料送審持續落後，馬達控制盤尚未採購，儀控設備亦無備料跡象，又如海水循環管線，煙道支架、膨脹接頭等，更與承造廠商發生付款糾紛等。嗣經原告審慎之評估，認定長城重工公司顯無法依限完工，乃依契約第二十二條第二項約定，於八十八年七月二十日發函通知長城重工公司終止系爭契約，並將副本送達連帶保證人。而長城重工公司於接獲原告通知終止系爭契約後，於八十八年八月十三日另發函予國營會，以無法繼續施工為免損害擴大為由，請國營會出面協助解決雙方糾紛，雖經國營會前後二次召開協調會，惟因雙方認知歧見甚鉅，未獲結論。為此，依系爭契約第二十三條違約處罰之約定，請求長城重工公司給付違約金二千七百三十五萬元（計算方式為依總工程款之百分之二十即二億六千零四十七萬六千一百九十元之百分之二十為五千四百七十萬元，其中沒入由長城重工所交履約保證金二千七百三十五萬元，尚不足二千七百三十五萬元）及自八十八年七月二十一日起算之法定遲延利息，而玄馬公司、中成興業公司及環祥工程顧問公司為長城重工公司之連帶保證人，依法應負連帶清償之責任。
被告長城重工公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告玄馬公司則以：原告主張依系爭契約第二十二條第二項終止契約，應具備下列要件：（一）長城重工公司應有「不能依限完工」之具體事實存在。（二）長城重工公司須先「經（原告）催告仍無法達到甲方（即原告）要求」。（三）而後，原告才得據以主張終止契約。（四）原告於終止契約後，仍應先徵詢「各連帶保證人願否代為依約完成工程」。（五）之後，於連帶保證人拒絕依約完成工程時，原告才「得收回自辦或另行招商承辦」。然原告並未舉證證明長城重工公司有「不能依限完工」之情事，且原告於八十八年七月二十日表示終止契約之前，從未催告長城重工公司趕工或發函表示長城重工公司有不能依限完工之事實存在。
又系爭契約係經原告與長城重工公司「合意終止」，而非「原告單方終止」。由上可知，原告自無主張適用系爭契約第二十二條及第二十三條之權利。退步言，縱認原告主張終止系爭契約為合法，其請求被告給付工程總價百分之二十之違約金，亦屬過高，請予酌減至總價百分之二為適當等語；被告環祥工程顧問公司則以：原告並未舉證及敘明長城重工公司有不能依限完工之事實存在，反而原告就系爭工程有重大設計失誤，其於發包後一再更換設計圖說，甚而加大原工程合約之設計，陷長城重工公司工程成本於無止盡增加狀態，影響請款，造成利息增加及週轉不靈，又伊於接獲原告通知終止系爭契約之函後，曾向原告表示欲代長城重工公司繼續施工，惟原告不接受；被告中成興業公司則以：伊公司僅係設計專長，於另一被告環祥工程顧問公司如獲准進場施工時予以積極協助等語，資為抗辯。
四、原告主張長城重工公司與原告於八十七年三月十三日訂立承攬工程契約，由長城重工公司承攬原告之系爭工程，並由玄馬公司、中成興業公司及環祥工程顧問公司擔任長城重工公司履約之連帶保證人，工程總價為二億六千零四十七萬六千一百九十元，開工日期為八十七年三月十三日，依契約第二十二條第二項約定：「甲方（即原告）認為乙方（即長城重工公司）不能依限完工，而經催告仍無法達到甲方要求時，除由連帶保證人代為依約完成外，甲方得終止契約收回自辦或與另行招商承辦，......」、第二十三條約定：「乙方如違背本契約前條之規定而經甲方終止契約者，應支付本工程總價百分之二○之金額作為違約金給甲方，甲方得逕自乙方應領之工程款中扣抵。倘有不足，乙方或其連帶保證人應負責補足。......。」。嗣原告以長城重工公司不能依限完工為由，依上開契約第二十二條第二項約定，於八十八年七月二十日發函通知長城重工公司終止系爭契約，並將副本送達連帶保證人。而長城重工公司於接獲原告通知終止系爭契約後，於八十八年八月十三日另發函國營會，以無法繼續施工為免損害擴大為由，請國營會出面協助解決雙方糾紛，雖經國營會前後二次召開協調會，惟因雙方認知歧見甚鉅，未獲結論等事實，業據其提出承攬工程契約、系爭工程施工說明書、系爭工程預計各分項工程開始及完工日期詳表、原告八十八年七月二十日八十八農工企業字第一二一二號函、長城重工公司八十八年七月二十三日城北字第八八○七三三號函、長城重工公司八十八年八月十三日城北字第八八○八二二號函、國營會八十八年十二月二十二日協調會紀錄、八十九年一月六日第一次協調會紀錄、八十九年一月十七日第二次協調會紀錄、原告公司嘉義機械廠致函長城重工公司之八七嘉機專字第一七七八號、一○六八號、一五七二號、一九五二號函及八八嘉機專字第○一三○號函、台灣電力公司金門工務所致函原告公司嘉義機械廠之Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函及Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函、重霖機械有限公司致長城重工公司之存證信函為證，並為被告玄馬公司、中成興業公司及環祥工程顧問公司所不爭執，而被告長城重工公司亦不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信原告之主張為真實。茲兩造爭執之要點在於，長城重工公司是否有不能依限完工之情事？原告是否有催告長城重工公司趕工或依限完工？原告就系爭工程是否有重大設計失誤或加大設計致工程延誤？系爭契約究竟是原告與長城重工公司合意終止抑或原告單方終止？環祥工程顧問公司是否於原告所定期限內表示願意代為依約完成？原告主張依工程總價百分之二十作為違約金處罰是否過高，應否酌減？經查：
（一）原告主張長城重工公司有大部分工程均未依預計各分項工程開始／完成日期之順序完工，甚至根本未按期開工，迄至八十八年七月二十日止，如有關槽區配管、廠房配管尚未開工施作，子系統設備資料送審持續落後，馬達控制盤尚未採購，儀控設備亦無備料跡象，又如海水循環管線，煙道支架、膨脹接頭等，有不能依限完工情事，且伊有催告其趕工及依限完工之事實，業據其提出系爭工程預計各分項工程開始及完工日期詳表、原告公司嘉義機械廠致函長城重工公司之八七嘉機專字第一七七八號、一○六八號、一五七二號、一九五二號、一七二○函及八八嘉機專字第○一三○號函、台灣電力公司金門工務所致函原告嘉義機械廠之Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函及Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函為證。參以上開原告公司嘉義機械廠歷次致函長城重工公司之函謂「貴公司自身落後之部分，請速謀改進之道」、「有關淡水製造設備之相關設計細節，因此部分之細部設計依約應由貴公司提出，貴公司迄未將完整之資料提送業主審核，此已造成本案潛在落後之危機，故為維護貴公司自身利益，請貴公司催促本案之工程人員加速上述子系統設備之送審動作，以免重蹈覆轍，衍生貴公司額外之負擔。」、「貴公司相關人員於處理本案上，似無法掌握全貌未確知工程輕重緩急，以配合本公司之各項工程規畫，尤以設備送審及品保品質計畫作業為甚，此將可能造成貴我無以彌補之損失。請盡速謀求改進之道，並加派熟悉本工程之工程人員逐項續趕，以期依限完成本公司。」（以上見八十七年七月二日八七嘉機專字第一○六八號函）；「貴公司原提報子系統設備送審及採購、進場時程等已落後，迄今無一完成。」、「請貴公司盡速依說明一之要求事項辦理，否則本廠將視情況依合約規定代為執行，因而衍生之費用由貴公司應領工程款或履約保證金扣抵，如有不足，貴公司仍應負責補足，惟不因此而解除貴公司依約應負之責任。」（以上見八十七年九月九日八七嘉機專字第一五七二號函）；「貴公司承辦本公司（廠）之金門塔山電廠發電設施之相關設備工程，請增派工程人員積極趕辦設備、材料採購及施工事宜，以免造成逾期，影響貴我之商譽。」（以上見八十七年十月八日八七嘉機專字第一七二○號函）；「貴公司承攬本公司之金門塔山電廠相關機電設施工程，經台電公司正式通知自八十七年十月十二日起計工期，請積極趕辦購料施工，以免逾期。」（以上見八十七年十月十三日八七嘉機專字第一七七八號函）；「貴公司多次會議提出之趕工計畫一再延誤，請確實掌握工進，以達業主要求商轉之工期目標。」、「貴公司歷經數月反反覆覆於廠牌之選定，虛擲時光，迄今仍未全數敲定子設備之合約，並造成台電業主及貴我雙方工程人員徒費力氣於貴公司一再變動之廠牌送審，迄今仍未有任何一項子設備已得業主認可核備在案，對於貴我契約要求之原先施工進度無一完成，而造成本公司在全案進度控管一再延誤，請貴公司確實督促協力廠商加速完成子設備送審。」（以上見八十七年十一月二十七日八七嘉機專字第一九五二號函）；「貴公司自承攬本工程以來，各項進度持續落後，對於子系統設備之採購延宕未定甚或一變再變，對於施工廠商之選定及油料採購亦復如此，以致造成提不出施工計畫之窘境，原業主及本廠已感不耐並再三督促。」（以上見八十八年一月十九日八八嘉機專字第○一三○號函）等語，此與台灣電力公司金門工務所致函原告公司嘉義機械廠之八十八年三月二十六日Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函謂『貴公司承攬本公司之「金門水頭塔山發電廠第一至四號發電計畫Ｂ１標柴油發電機組及其他機電設備工程」其工程進度嚴重落後，請儘速設法趕工，以免逾期受罰。』，及八十八年六月十五日Ｄ金工字第0000-0000Ｙ號函謂「請貴公司加派人力，全力趕工，務必於本（88）年六月底完成塔山電廠全黑啟動發電機組，以抒解今夏之尖峰供電。」等情相符，又長城重工公司於接獲原告通知終止系爭契約後，其發函請國營會出面協助解決之函亦自承「相關進度嚴重落後，致本工程施作過程本公司一再受阻，終至無法繼續施工。」等語，有長城重工公司致函國營會之八十八年八月十三日城北字第八八○八二二號函在卷可稽。足見原告主張長城重工公司未依約施工，工程進度嚴重落後及不能依限完工，且屢經催告趕工及依限完工仍未履行等情，尚非無憑。此外，被告亦無法舉證證明長城重工公司有依預計各分項工程開始／完成日期之順序完工或證明其能依限完工。堪認原告之主張，應屬可信。另被告雖辯稱係因原告就系爭工程有重大設計失誤或加大設計致工程延誤云云，為原告所否認，被告就此無法亦舉證以實其說，尚難採信。綜上，原告主張系爭工程因長城重工公司不能依限完工，且經催告仍無法達到要求，依系爭契約第二十二條第二項約定終止系爭契約，即屬有據。
（二）原告主張系爭契約是經原告單方終止，並非原告與長城重工公司合意終止乙節，業據提出原告致長城重工公司之八十八年七月二十日八十八農工企業字第一二一二號函、長城重工公司函覆原告之八十八年七月二十三日城北字第八八○七三號函、長城重工公司致函國營會之八十八年八月十三日城北字第八八○八二二號函、國營會八十八年十二月二十二日協調會紀錄、八十九年一月六日第一次協調會紀錄、八十九年一月十七日第二次協調會紀錄等件為證。查依上開原告致長城重工公司函謂「因貴公司顯已無法依限完工，雖屢經催告趕工，均無效果，依貴我契約第二十二條之規定，正式函告貴公司終止契約。」，已明白顯示係原告單方對長城重公司主張終止系爭契約，並從長城重工公司於接獲原告上開終止契約函後，其覆函原告之函主旨謂「貴公司正式函告將依貴我契約第二十二條之規定，終止合約，本公司對此項倒果為因顛倒是非之規定，表達異議，並對於貴公司未能正視問題而一再引用與事實不符之終止契約理由，以致損害到我方及本公司之協力廠商權利，本公司將循法律途徑追溯求償。」等語，及其另發函請國營會出面協助解決問題之函主旨亦謂「請貴會就本公司與貴會所屬台灣省農工企業股份有限公司（以下簡稱農工公司），有關台電金門水頭塔山電廠發電機組工程之爭議，因農工公司執行不力，逃避問題，所委託之總顧問設計公司執行能力不良，相關進度嚴重落後，致本工程施作過程本公司一再受阻，終至無法繼續施工，求助無門，為免損害擴大，請貴會正視問題，出面協助解決。」等語，顯見長城重工公司不同意原告主張終止契約甚明，此外，被告復無法舉證證明雙方有合意終止系爭契約之情事，是被告辯稱系爭契約係經原告與長城重工公司合意終止，尚無可採。原告主張系爭契約是經伊單方終止，為屬可採。
（三）原告主張環祥工程顧問公司並未於原告通知期限內向原告表示願代為依約完成乙節，業據提出原告八十八年七月二十日八十八農工企業字第一二一二號函為證。查，系爭契約第二十四條第三項約定：「乙方（即長城重工公司）如違背本契約之規定，或有顯著事實顯示無力完成本工程，而致工程停頓時，保證人應於接到甲方（原告）通知三日內，無條件代乙方繼續負擔本契約全部責任......。」，及原告於上開終止系爭契約函說明欄第四項載明「副本抄送連帶保證人中成興業公司、玄馬公司、環祥工程顧問公司，均請於八十八年七月二十六日前，函復是否代為依約完成，否則以放棄論，即依契約無條件負各項連帶保証責任」，原告並有將該函送達予連帶保證人之事實，均為兩造所不爭，則中成興業公司、玄馬公司及環祥工程顧問公司不僅未於接到原告上開函後之三日內向原告表明是否代為履約，亦未於原告上開函所定期限內為答覆，故原告主張連帶保證人未於期限內向原告表示願代為依約完成等語，尚非無據，應屬可採。再者，縱之後原告復於八十九年一月十七日以八十九農工企業字第○一七號致函長城重工公司再度表示終止系爭契約，且該函說明欄第三項載明「副本抄送連帶保證人瑞源機械有限公司、環祥工程顧問公司（均請於文到五日內函復是否代為依約完成，否則以放棄論，即依契約無條件負連帶保証責任）」等語，並又將該函送達予環祥工程顧問公司，此為環祥工程顧問公司所是認，惟參以環祥工程顧問公司於八十九年一月二十日收到該函後，於同年一月二十五日始函覆原告表示願意代為履約，而該覆函遲至同年一月二十七日始送達予原告，此為雙方所不爭執，並有原告八十九年一月十七日八十九農工企業字第○一七號函、環祥工程顧問公司八十九年一月二十五日環管字第八九○一二五○二號函及八十九年二月十五日環管字第八九○二一五○一號函在卷可稽，顯見環祥工程顧問公司並未於原告所定五日期限內為函覆甚明，是則原告主張環祥工程顧問公司並未於期限內表示願代為履約，原告自得收回自辦或另行招商承辦，即屬正當。環祥工程顧問公司辯稱其已於期限內為函覆，原告不得收回自辦或另行招商承辦云云，尚非可採。
（四）承前所述，系爭契約既因長城重工公司不能依限完工，且經原告催告仍無法達到原告之要求，又連帶保證人亦未於期限內向原告表明願代為依約完成，則原告主張依系爭契約第二十二條第二項約定終止系爭契約並收回自辦或另行招商承辦，及主張依系爭契約第二十三條約定被告應支付本工程總價百分之二十之金額作為違約金，自屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金，分別為民法第二百五十一條、第二百五十二條所明定。又違約金是否相當，則依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，及就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第十九號判例可資參照。茲查，長城重工公司就系爭工程已為一部履行，並尚有工程款尚未領取等情，為兩造所不爭，並有原告所提南山公證有限公司報告結算書附卷可參（原告與長城重工公司在國營會協調時雙方同意以公證公司之清算報告作為工程結算之依據，有國營會九十一年三月六日經國二字第○九一○○○三一六三○號函在卷可稽。）。則長城重工公司既為一部契約履行，原告因而受有相當之利益，就此部分自應加以酌減始為合理，原告主張仍按工程總價百分之二十之金額作為違約金，衡情顯屬過高。另，被告雖主張系爭違約金應酌減至百分之二云云，惟並未提出相關證據加以佐證，尚難憑採；原告主張其因系爭契約終止後，另行發包致損失一億多元云云，為被告所否認，原告就此無法舉證證明，亦難認屬實。本院審酌本件因長城重工公司未依約履行，致終止系爭契約，為可歸責於長城重工公司之事由所致，惟衡酌長城重工公司業已完成一部份工程，原告受有相當利益，並參酌原告與長城重工公司共同委由南山公證有限公司就長城重工公司已完成之工程及現場之原材料進行鑑定，鑑定結果截至八十八年八月二十九日止，依合約估驗公證結算金額為六百零九五千四百六十元，長城重工公司可領款金額五百四十八萬五千九百十四元等情，及參酌原告因被告違約所可能造成之損害，及參酌內政部營建署所編印之『內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約』記載逾期罰款之最高限額以不超過工程總價百分之十等情狀，認原告得請求被告給付之違約金以工程總價百分之十為相當。準此，原告得請求被告給付之違約金為工程總價百分之十即二億六千零四十七萬六千一百九十元之百分之十為二千六百零四萬七千六百十九元。從而，原告已沒入由長城重工公司所交履約保證金二千七百三十五萬元，即足以彌補其所受之損害。是原告另請求被告給付二千七百三十五萬元之違約金，即屬無理，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於系爭契約之約定，請求被告連帶給付二千七百三十五萬元及自八十八年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日
民事第二庭法官曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年四月三十日
法院書記官柯月英