裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2094號刑事判決
裁判日期：民國112年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2094號上訴人即被告TRANDINHQUOC（中文名： 陳庭國 ）選任辯護人 鄭晃奇 律師（法扶律師）
黃浩章 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第909號中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第10354、12970號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪之刑部分撤銷。
TRANDINHQUOC共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。又按刑事訴訟法第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨（最高法院111年度台上字第1486號判決意旨參照）。復按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴，應向上訴審法院為之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第357條第2項前段、第359條分別定有明文。再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。
二、本案係被告TRANDINHQUOC提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告刑事聲明上訴狀及於本院準備程序均聲明就原判決有罪部分全部上訴（見本院卷第11至13、54頁），惟被告嗣於本院審理時表示僅就量刑及保安處分（即驅逐出境）部分提起上訴（見本院卷第141頁），並以書狀撤回量刑及保安處分以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第151頁），是被告嗣既已明示僅就原判決之「刑」、「保安處分」部分提起上訴，並撤回原判決「刑」、「保安處分」部分以外其餘部分之上訴，揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」、「保安處分」部分有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑及保安處分之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對「刑」、「保安處分」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑及保安處分妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：
一、犯罪事實：㈠TRANDINHQUOC（越南國籍，中文名陳庭國）與NGUYENDAC
AI（越南國籍，中文名 阮德愛 ，下稱阮德愛）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，由阮德愛於陳庭國為警拘提(即民國110年8月31日)前約一日，將第二级毒品大麻9包（驗餘淨重合計:9.59公克）交給陳庭國持有，並與陳庭國相約：若有人要向伊購買大麻，於阮德愛確認交易地點、價格後，與陳庭國以行動電話聯絡，再由陳庭國前往交易大麻，陳庭國應允後，遂隨身攜帶上開大麻9包等候阮德愛通知送毒地點，以此方式與阮德愛共同持有上開大麻9包。
㈡陳庭國另明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，依法
不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月31日前約二日，透過不詳管道，取得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.3919公克、0.4106公克）後，隨即非法持有之。
㈢嗣因警方查獲LUCBINHMINH（越南國籍，中文名 路平明 ，下
稱路平明)涉嫌違反毒品危害防制條例案件後，依其持用之手機內容分析取證，於確認陳庭國涉有重嫌後，於110年8月31日上午9時8分許，在臺中市○○區○○路00號前停車場處將陳庭國拘提到案，並在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得大麻9包、甲基安非他命2包、小丑女圖示黑色包裝咖啡包10包（檢驗結果雖含有第三級毒品甲基甲基卡西酮等成份，然無積極證據認其純質淨重合計5公克以上，此部分由警方另為行政裁罰）、IphoneXR手機1支等物後，再循線查獲阮德愛所涉上開犯行。
二、所犯罪名：㈠核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之
意圖販賣而持有第二級毒品罪。犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。犯罪事實㈠之部分，被告與阮德愛間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡被告固係基於不同之原因而持有第二級毒品大麻及甲基安非
他命，然其取得二種毒品之時間相近(即被告於原審稱扣案第二級毒品甲基安非他命取得約2天、扣案大麻取得約1個晚上)，且均係放置於車號0000-00號自用小客車內而為持有，其持有之行為應認有局部同一，而依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
參、刑之減輕：
一、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。經查，本案係因警方先查獲路平明涉嫌違反毒品危害防制條例案件後，依其持用之手機內容分析取證，於確認被告涉有重嫌後，於110年8月31日上午9時8分許，在臺中市○○區○○路00號前停車場處拘提被告，並在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得大麻9包、甲基安非他命2包、小丑女圖示黑色包裝咖啡包10包、Iph
oneXR手機1支等物後，被告於偵查中供出扣案之大麻來源為Zalo通訊軟體暱稱「Hi」之男子，並指認「Hi」為阮德愛，另偕警至阮德愛工作地點指認，經警調查後，將阮德愛與被告共同於110年6月10日販賣大麻予路平明之販賣第二級毒品罪嫌移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦，該署檢察官偵查終結，認阮德愛與被告共同涉嫌於110年6月10日販賣大麻予路平明及意圖販賣而持有扣案之大麻9包，分別涉犯販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，以110年度偵字第12969、12970號案件提起公訴，臺灣彰化地方檢察署並函覆本院：本署110年度偵字第12970號被告及阮德愛違反毒品危害防制條例一案，確係因被告之供述，而查獲其毒品之上手阮德愛等情，分別有路平明警詢筆錄（見偵10354號卷第27至32頁）、被告警詢、偵訊及羈押訊問筆錄（見偵10354號卷第20至24、164至168頁；原審聲羈卷第17頁；偵12969號卷第73至74頁）、被告指認阮德愛之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵10354號卷第171至173頁）、被告指認阮德愛工作地點照片（見偵10354號卷第175頁）、彰化縣警察局彰化分局刑事案件報告書、臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第10354、12969、12970號案件起訴書（見偵12970號卷第3至5、127至132頁）、111年11月7日彰檢原果110偵12970字第1119049541號函（見本院卷第91頁）在卷可稽，是堪認被告確實供出扣案大麻來源，因而查獲本案阮德愛與被告共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，雖未及販賣即遭查獲，惟仍有助長毒品之擴散之潛在危險，對於國人健康及社會治安仍有潛在之危害，並無免除其刑之餘地，併予敘明。
二、辯護人於本院審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第74條第1項第1款給予緩刑之宣告云云（見本院卷第127頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查，本院考量被告意圖販賣而持有之第二級毒品大麻數量9包，數量非鉅，未及販賣即遭警查獲，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，又尚未造成毒品擴散，所生危害非鉅，然毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，本案被告尚可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，調整其處斷刑，最輕可判處之刑為有期徒刑1年8月，已難認有何情輕法重之情形；衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，間接侵蝕國本，被告意圖販賣而持有毒品，有助長毒品擴散之潛在危險，而國內毒品氾濫日趨嚴重，倘於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，亦易使他人心生投機、甘冒風險從事毒品犯罪，無法達我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策及刑罰特別預防目的。是綜合被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之全部犯罪情狀以觀，在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情堪憫恕情事，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。另本院審酌上情，認有執行宣告刑，以收教化之個別預防功能，故不宜宣告緩刑。上開辯護意旨，殊屬無據，難以憑採，附此敘明。
肆、驅逐出境：按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查，被告係越南國籍移工，為外國人，在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，而被告合法居留效期至112年12月25日，固有居留外僑動態管理系統查詢資料在卷可佐（見偵10354號卷第119頁），惟我國國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，間接侵蝕國本，被告背井離鄉，飄洋過海，遠赴我國工作，卻不思以合法途徑賺取金錢，改善越南家中經濟條件，竟貪圖賺取送貨之費用，意圖販賣而持有大麻，有助長毒品擴散之潛在危險，對於國人健康及社會治安仍有潛在之危害，本院認其不宜繼續居留國內，有於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
伍、撤銷原判決關於刑之部分及自為判決之理由：
一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於偵查中即供出本案意圖販賣而持有之大麻係阮德愛所提供，並指認阮德愛，另偕警至阮德愛工作地點指認，檢警確實因被告之供述而查獲阮德愛與被告本案共同意圖販賣而持有大麻犯行，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有違誤，於法未合，被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由。另上訴意旨請求刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑之宣告，及就驅逐出境之部分上訴（惟未敘述具體理由）云云，均非可採，已經本院論駁如上，此部分處斷刑及保安處分之上訴皆無理由。綜上，被告上訴請求撤銷驅逐出境云云，為無理由，應予駁回；另被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑之宣告云云，雖無理由，惟被告上訴意旨主張本案應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，為有理由，原判決此部分處斷刑之認定既有上開可議之處，量刑即難謂允洽，仍無可維持，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為牟利，鋌而走險與阮德愛共同意圖販賣而持有第二級毒品大麻，雖未及販賣即遭警查獲，惟仍有助長毒品擴散之潛在危險，對於社會治安及國民健康亦有潛在危害，所為殊值非難，兼衡被告持有之大麻數量9包，尚與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，被告犯後於偵查中曾坦承犯行，惟於審理時否認犯行，嗣於本院審理時終知坦承犯行，尚知悔悟，態度尚可，被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第148頁），量處如
主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國112年1月19日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國112年1月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。