裁判字號：最高法院95年台上字第3926號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九二六號
上訴人甲○○
樓25號選任辯護人 徐湘生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年五月四日第二審判決（九十五年度上訴字第五六五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第八八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依證人 李昭保 於第一審供稱：「警察在機車置物箱內查到毒品，毒品是我之前有施用毒品還剩下一小包」、「之前我知道被告有在施用，就打電話給被告，說要公家買，我不夠錢，因為要一千元，我沒有那麼多錢，所以想說買來看我出多少，再跟被告拿多少」、「我機車那包東西，我不知道放多久了，查獲當天是因為喝醉，想要用，所以跟被告說公家合買」、「我知道被告有施用，因為我在做工不能去買，就請被告幫忙買，看是一人一半，或是看被告有沒有，請她給我」、「有時候一人一半，我出五百，我知道最少要一千以上才買的到」、「我在（再）打電話給被告，我說『伯母我這裡五百不夠，看是否二人公家，妳要不要﹖』我叫被告去買，我在被告家裡等她回來」、「如果我錢夠，我就自己去買毒品，對方名字我不知道，我都叫他 阿雄 」、「我找不到阿雄的時候，就會找被告」、「有時候我跟她公家，她說不要，我又沒有管道，就請她幫忙拿」、「我請她幫我，有時候拿回來，就一些給她用，她會用一點去，其他再給我，大部分是被告沒有拿一點，她說沒有人這樣，我自己會看，如果東西比較多，我就自己拿一點給被告，如果比較少，我就想說是被告有拿了」、「五百元的海洛因用一個小袋子包著，有時候會用過年用紅包袋裝著」、「她每次都騎車出去買回來，我有時候在她家等，有時候在她家門口等，她不曾直接從家裡拿毒品給我」、「扣案的毒品是之前跟被告一起拿的，有吃過，剩下一點點，我也忘了有這包」、「五月二十日那天拿毒品的，還沒有拿給被告，我跟被告說了以後，被告說我喝酒，已經醉了，叫我回去，她好像說三百沒辦法」、「我們二人公家買的，有時候我也會找別人，我是跟她一起買的」、「沒有人賣五百的，我都是請被告幫忙買」、「我曾與被告一起吸毒，她用吸的，我用注射的」；足證李昭保並非向上訴人購買海洛因毒品，而是請上訴人幫忙買，上訴人所為應係違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，原判決竟論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，有不適用法則之違法。（二）警方在上訴人家外埋伏，只從自上訴人家中出來的李昭保機車置物箱內搜得一小包海洛因，並未當場目擊上訴人與李昭保之交易過程；而扣自李昭保機車置物箱之海洛因毒品一小包，與警方在上訴人住處扣得之海洛因毒品，其成份、包裝，均不相同，顯非同一批來源，則警方在李昭保機車置物箱內搜得之海洛因，應非上訴人交予李昭保。（三）據李昭保於第一審證稱：「五月二十日那天，我在被告家附近喝酒，後來跑到被告家裡，想說身上有三百元，看被告有沒有辦法幫我拿毒品，我到被告家裡，就這樣跟她說，偵查中因為緊張，檢察官問什麼，我就答什麼，扣案毒品是之前跟被告一起拿的，有吃過，剩下一點點，我也忘了這包」；則警方於事發當時應未查到上訴人與李昭保買賣海洛因毒品之證據。（四）上訴人係因罹患子宮癌，為止痛始施用海洛因毒品，警方又未查得其他人向上訴人購買海洛因之證據、相關帳冊及大量海洛因、磅秤，原判決依憑證人李昭保、 蔡友仁 前後不一之指述，以推測之方法，認定上訴人有連續販賣海洛因予李昭保、蔡友仁之行為，顯與證據法則有違等語。
惟查：原判決依憑證人李昭保於警詢、偵查及第一審、蔡友仁在警詢、偵查及原審分別就基本事實互核相符之不利於上訴人證述、證人 洪國廷 於第一審之證言、卷附東信電訊股份有限公司提供之0000000000號通聯紀錄查詢結果、現場查獲之機車置物箱及其內置放之七星牌香煙暨第一級毒品海洛因一包之照片一張、法務部調查局民國九十四年八月二十二日調科壹字第一二００一六三二五號、九十四年八月二十二日調科壹字第一二００一六三二四號鑑定通知書各乙份、臺中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表乙紙、搜索對象相關位置圖一張、照片數幀及扣案之海洛因毒品四小包、海洛因空包裝袋四個、紅包袋二十一個等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由；並就上訴人否認犯罪之辯解及證人李昭保於第一審所為有利於上訴人之證言，認俱非可採，一一予以指駁或說明；復依憑調查證據之結果，說明上訴人有販賣海洛因毒品營利之意圖及警方扣自李昭保、上訴人處之海洛因毒品，其成分、包裝雖非相同，但無法資為有利於上訴人之認定。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、認定事實不憑證據等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、
（三）、（四）置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解及李昭保第一審證述，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。至於警方雖未於上訴人處查得其他人向上訴人購買海洛因毒品之證據、相關帳冊及大量海洛因、磅秤等事證，惟販賣海洛因毒品罪名之成立，並不以行為人持有磅秤、大量海洛因，或將交易情形載入帳冊為必要；而是否查得另有其他人向上訴人購買海洛因毒品之證據，亦不足以影響原判決關於上訴人連續販賣海洛因予李昭保、蔡友仁之事實認定；上訴意旨（四）另執此指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
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