裁判字號：最高法院102年台上字第3671號刑事判決
裁判日期：民國102年09月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三六七一號上訴人 張凱傑 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年五月三十一日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一三二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人甲○○有原判決事實欄所載以代號000000000成年女子（下稱乙女，人別資料詳卷）身上帶有變成惡魔之嬰靈，如不渡化，將使無形之物導入心臟，而危及乙女及其男友甲男（人別資料詳卷）生命安全等詞，致使乙女深信不疑，嗣並誆稱作法逼出嬰靈，而對乙女強制性交得逞之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以強制性交罪，累犯，處有期徒刑4年2月部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴（第一審判決關於另論上訴人竊盜2罪部分，業經上訴人撤回第二審上訴而確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠第一審判決科刑部分，未載明「被害人乙女已原諒被告並請求從輕量刑」等字樣，顯然未斟酌乙女事後不再追究之情。原審不察，竟以乙女於第一審準備程序中所表達量刑之意見，率認第一審已審酌上情，自與卷證資料不符。㈡實務上案例，倘上訴人與被害人和解，且獲被害人原諒，大多適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，如台灣台北地方法院100年度侵訴字第59號、101年度侵訴字第71號等等，原審竟認上訴人犯罪情狀，客觀上不足以引起一般同情，自有判決不適用法則之違誤。㈢上訴人以指交方式為性行為，並未以強暴等較激烈手段傷害乙女，且事後已與乙女達成和解，乙女願意原諒上訴人，以上訴人前無重大科刑紀錄，犯後態度良好，平日捐款行善，原審仍維持第一審量處之刑度，難謂符合比例及平等原則，自有判決不適用法則之違誤等語。
三、惟按：量刑之輕重，暨是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。再者，事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明：法院固應尊重乙女對量刑所表示之意見，惟該意見仍屬刑法第五十七條酌量事項之一；第一審量刑時，已斟酌上訴人犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、上訴人與乙女達成和解等刑法第五十七條各款所列情狀，並在法定刑度內而為量刑，尚無權利濫用、違反比例、平等及公平正義等原則。原審予以維持，顯無違法。又原審並未認定上訴人所為合於刑法第五十九條規定，而未對上訴人酌量減輕其刑，核屬原審裁量權之適法行使，不生判決不適用法則之問題。另不同案件，縱屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節各異，所生之危險及損害亦不盡相同，自不得比附援引他案之酌減情形，主張本案未適用刑法第五十九條規定，即有適用法則不當之違失。經核上訴意旨執以上各端，指摘原判決不適用法則、量刑依據與卷證資料不符，係就原審職權之行使，任意爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官楊力進法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十一日
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