裁判字號：臺灣基隆地方法院106年基原簡字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決106年度基原簡字第3號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林協武上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度毒偵字第2176號、第2322號），本院判決如下：
主文林協武犯施用第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林協武基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列施用第二級毒品之行為：
㈠民國105年10月5日晚上某時許，在彰化縣某公園之廁所內
，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，而於翌（6）日下午2時30分許至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室接受採驗尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡民國105年10月20日晚上某時許，在上開相同處所，以前揭
相同方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，而於翌（21）日下午3時35分許至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室接受採驗尿液，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒、強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自00年0月0日生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，是在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦已不合於「5年後再犯」之規定，蓋既已曾經於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（最高法院97年度台非字第527號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。
經查，本件被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年2月1日執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1834號為不起訴處分確定；詎於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第二級毒品，經本院以100年度基簡字第1232號判決判處有期徒刑2月確定，此後，被告尚有一再犯施用毒品罪，迭經法院判處罪刑確定（詳下述）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於初犯施用毒品罪之後，既已曾於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，揆諸上開說明，本件被告施用第二級毒品，既非「初犯」，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之類型，均應依法訴追處罰。故檢察官本件聲請簡易判決處刑，程序上自無不合。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於檢察官偵查中坦承在卷，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年10月24日及同年11月8日濫用藥物檢驗報告各1紙、臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、000000000）各1紙在卷可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告先後2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2
項之施用第二級毒品罪。其先後2次因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡關於本件是否成立累犯：
⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，有上述合為整體、無
從分割之情形外，其他屬併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上是各得獨立執行之數個徒刑。針對此種本質上各得獨立執行之類型，往昔實務見解，考量因是合併計算假釋所須最低應執行之期間，亦合併計算其假釋期間（即殘刑期間），故不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，應認為全部均尚未執行完畢，而不成立累犯（最高法院88年度第4次刑事庭會議決議參照）。然而，上述合併計算假釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，實可認為是立法者考量受刑人之利益而特別規定放寬於通常情形所適用之假釋條件而已，非謂必然數個徒刑分別執行即無從先後執行完畢，且假釋前已執行之期間，究係執行何罪所處徒刑之刑期，亦有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分，不當然影響其中一罪所處徒刑之先行執行完畢。因此，最高法院於103年1月7日召開103年度第
1次刑事庭會議，決議上開往昔見解已不合時宜而應予變更，並揭示：以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力等語。其重新檢視累犯之規範意義，回復刑法累犯規定應有之射程範圍，實值認同。但其絕非是毫無條件擴大累犯之適用。依該決議所明示，倘假釋之時，原各得獨立執行之刑尚未執行期滿者，則尚不生執行完畢之效力，在此情形下，仍有待假釋期滿，或假釋經撤銷後之殘刑執畢後，始生執行完畢之效力，進而有成立累犯之可能。
⒉經查：本件被告前因：①施用第二級毒品案件，經本院以
100年度基簡字第1232號判決判處有期徒刑2月確定；②施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1351號判決判處有期徒刑3月，共2罪，應執行有期徒刑5月確定；③施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1724號判決判處有期徒刑3月確定；④妨害自由等案件，經本院以104年度原訴緝字第1號判決判處有期徒刑2月，共3罪，應執行有期徒刑4月確定；⑤施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第251號判決判處有期徒刑5月確定（執行指揮書之刑期自105年7月11日至105年12月10日）；⑥偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以
104年度原訴字第5號判決判處有期徒刑4月確定（執行指揮書之刑期自105年12月11日至106年4月10日）。被告於104年8月11日入監執行後不久，於沒有任何一罪執行完畢之前，本院於104年12月11日，就上揭①至④所示之各宣告刑，以104年度聲字第1115號裁定應執行有期徒刑11月確定（執行指揮書之刑期自104年8月11日至105年7月10日），經接續執行⑤⑥之刑期，被告於105年10月5日假釋出監，並付保護管束，保護管束期滿日為106年3月15日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑。
⒊故知，被告於105年10月5日經核准開始假釋之時，原各
得獨立執行之本院104年度聲字第1115號裁定應執行刑11月（執行指揮書之執畢日期105年7月10日）已經執行期滿，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議所揭示、合乎刑法累犯規範意義的法律解釋，於假釋時，上開裁定的應執行刑11月既已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之⑤⑥所宣告的有期徒刑5月、4月，不影響上開本院裁定已經執行完畢之效力。惟其執行完畢之日期，應以執行指揮書所載之執畢日期為據，亦即此部分應認是在105年7月10日發生執行完畢之效力，則被告本件犯罪日即105年10月5日、同年月20日，核係在上開本院裁定合併定執行刑案件執行完畢後之5年內，合於累犯之規定，應依法加重其刑。檢察官漏未論以被告累犯，於法尚有未合，應予補充。
㈢爰審酌被告之犯罪動機、施用毒品係戕害自己身心之行為，
所生危害非鉅，暨其教育程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，同時定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷、依刑事訴訟法第449條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國106年3月21日
基隆簡易庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國106年3月21日
書記官吳宣穎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。