臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1338號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1338號刑事判決

裁判日期：民國108年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1338號上訴人即被告 郭菁芬 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第568號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度撤緩毒偵字第120、121、122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，共3罪，分別判處有期徒刑8月、9月及7月，並定應執行刑有期徒刑
1年6月。又犯同條例第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑太重，被告深感後悔，已知錯了，經多次的刑責判刑處分，被告願真心悔改，不再重蹈覆轍。又被告發生嚴重車禍，被水泥大車輾右腳小腿及腳掌，造成右腳小腿以下，整個皮肉碎爛及嚴重粉碎性骨折，將來還要安排住院手術。懇求庭上給予從輕量刑的機會，被告願悔改向上，有待未來的日子，我會好好的守本份，回饋社會，報答庭上的大恩大德等語。
三、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，且毒品危害防制條例第第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；同條例第2項之施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；原判決分別量處上開徒刑已屬從輕，且不得易科罰金部分，併合為有期徒刑2年，原審僅定應執行1年6月，亦屬允當。經核原判決認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴意旨認原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月25日
書記官曾允志附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第568號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告甲○○女40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○○巷0○0號居屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度撤緩毒偵字第120號、第121號、第122號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其中不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠其於民國106年10月12日23時許，在屏東縣○○鎮○○路○○
號萊爾富超商外面，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同摻入香菸內，點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
106年10月13日，因與家人發生口角，經警到場處理後發現其為列管之毒品調驗人口，其即於有偵查犯罪職權之警方尚未發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，坦承上開犯行，自首而接受裁判，並於翌日（14日）0時28分許，經警徵得其同意後對其採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，以及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡其另於107年1月29日某時許，在屏東縣屏東市○○路屏東
醫院附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同摻入香菸內，點火吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月31日16時47分許，員警在屏東縣○○鄉○○路○○○號，查獲 李正文 另案涉嫌毒品等案件時，甲○○當時亦在場，遂於同日21時55分許，經警徵得其同意後對其採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而悉上情。㈢其又於107年4月24日，①先於20時許，在其友人位於屏東
縣○○鄉○○路之住處內，以將海洛因摻入香菸內，點火吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。②其於施用完畢後旋又另行起意，於同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月25日，警方因另案持搜索票，前往另案被搜索人李正文位於屏東縣○○鄉○○路6之2號住處執行搜索時，甲○○適亦在場，甲○○於有偵查犯罪職權之警員發覺其上開犯行前，即主動向員警坦承上開施用第一級毒品犯行，自首而接受裁判，並於同日20時2分許，經警徵得甲○○同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，以及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局、屏東分局及枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審判程序。又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第15
9條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見潮警偵字第10730170400號卷【下稱警卷一】第7至13頁；屏警分偵字第10731284400號卷【下稱警卷二】第3至7頁；枋警偵字第10731144500號卷【下稱警卷三】第3至11頁；107年度毒偵字第774號卷【下稱偵卷一】第29、31、51頁；107年度毒偵字第1984號卷【下稱偵卷二】第45、47頁；本院卷第44、53頁），並有員警職務報告
1份、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（尿液編號：Z000000000000）1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/A0000000、KH/2018/00000000、KH/2018/00000000）3份、勘察採證同意書3份、查獲施用毒品案件報告表2份、員警偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（尿液編號：屏民族00000000）、檢體監管記錄表、屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液檢體編號：枋偵查00000000）、屏東縣政府警察局枋寮分局查獲施用毒品案件報告表、臺灣屏東地方檢察署執行科簽呈（撤銷緩起訴事由：被告於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴「108年度毒偵字第606號」）暨該署108年度毒偵字第606號起訴書各1份等在卷可稽（見警卷一第5、
15、17、19、25頁；警卷二第2、9、10、11、20、21頁；警卷三第23、25、27、31頁；108撤緩字第106號卷第3、
7至9頁），足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採。本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1060號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月4日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以87年度偵字第6602、7879號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間，再犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1946號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，戒治部分經本院以88年度毒聲字第2115號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治，於89年5月3日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年10月6日保護管束期滿，以執行完畢論；起訴部分則經本院以88年度潮簡字第394號判決判處有期徒刑6月確定（嗣經本院89年度聲字第1129號裁定免其刑之執行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），揆諸前開說明，本案均應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠核被告如「事實欄一、㈠㈡」所為，均係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，就如「事實欄一、㈢①」所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，就如「事實欄一、㈢②」所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其各次持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告於如「事實欄一、㈠㈡」所示時、地，同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開所犯施用第一級毒品罪3罪、施用第二級毒品罪1罪間，犯意各別，行為互殊，此4罪應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
1.被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1451號判決判處有期徒刑11月確定，於
105年7月19日執行完畢出監等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均符合刑法第47條第1項規定之累犯要件；本院考量被告前揭構成累犯之罪與本案所犯之4罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性甚高，可徵其對刑罰之反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，茲依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告本案4次犯行，均裁量加重其刑。
2.查本件被告於106年10月13日，因與家人發生口角，經警到場處理後，在有偵查權限之警員查知其所為「事實欄一、㈠」之施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，主動向警員供承上開犯行乙情，業據被告於警詢時供陳明確（見警卷一第7、8頁），並有員警職務報告、查獲施用毒品案件報告表各
1份在卷為憑（見警卷一第5、25頁），又其於107年4月25日，因警持搜索票至李正文位於屏東縣○○鄉○○路○○○號住處執行搜索時在場，即於有偵查權限之警員查知其有為「事實欄一、㈢①」所示施用第一級毒品犯行前，主動向警員供承此部分犯行乙節，則有屏東縣政府警察局枋寮分局查獲施用毒品案件報告表1份在卷可稽（見警卷三第31頁），依上開說明，被告本案所犯上開同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行及施用第一級毒品犯行，均合於自首之要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰就其所犯上開2罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
3.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，針對本案事實欄一、㈠部分，被告於警詢時雖供稱其所施用之第一、二級毒品來源係綽號「 鍾阿 」之成年男子，我不清楚他的全名，沒有他的聯絡方式等語（見警卷一第11至12頁）、針對事實欄一、㈢①部分，被告於警詢時雖供稱其所施用之第一級毒品來源係綽號「阿貓」之男子，我不知道他的真實年籍資料跟聯繫方式等語（見警卷三第9頁），惟觀諸其上開供述內容，被告並未提供該綽號「鍾阿」、「阿貓」之男子之真實姓名年籍資料及聯絡方式供警方及檢察官調查，故本案上開2犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
4.被告所犯「事實欄一、㈠」所示之同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行及「事實欄一、㈢①」所示之施用第一級毒品犯行，同有上開累犯加重及刑法第62條前段之自首減輕事由，均應依刑法第71條第1項之規定先加後減之㈢爰審酌被告前曾因施用毒品犯行經法院判刑而為刑之追訴處
罰（前揭構成累犯部份不重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍未能戒斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，固應責難；惟念其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，考量其坦承犯行之犯罪後態度，暨其於本院審理時自 陳學歷 為國中畢業、未婚、有1名未成年子女、目前無業、沒有收入、現在因車禍故腳部還要多次開刀等家庭生活狀況（見本院卷第60頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中得易科罰金部分（宣告有期徒刑
6月以下部分），諭知易科罰金之折算標準；復就不得易科罰金部分，定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第二庭法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月5日
書記官陳美玟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。