臺灣高雄地方法院106年度訴字第284號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第284號刑事判決

裁判日期：民國106年07月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第284號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂毅穎輔佐人呂俊富即被告伯父指定辯護人本院公設辯護人 蘇鴻吉 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3528、4170號），本院判決如下：
主文呂毅穎犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號①所示改造手槍壹支沒收。
事實
一、呂毅穎明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，猶基於非法持有之犯意，於民國104年間某日在高雄市前鎮漁港，以新台幣3萬元代價向某年籍姓名不詳成年男子購入附表編號①至③所示具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆（另購入編號④所示子彈，此部分不另為無罪諭知），繼而非法持有之。又於上述持有槍彈期間，因聽聞友人 潘冠瑜 與 林俊竹 （起訴書誤載為 林冠竹 ）互有嫌隙，欲代為出面向林俊竹尋釁，遂同時基於恐嚇犯意，於106年1月19日22時許，持前開槍彈前往址設高雄市○鎮區○○○路○○○○○號「甲天生猛海鮮餐廳」並見林俊竹在該處，逕以持前開槍枝對空射擊1發子彈之加害生命、身體方式恐嚇林俊竹，足使其心生畏懼而致生危害於安全。又在場人等見狀旋即上前欲爭搶前開槍彈藉以阻止呂毅穎，惟其於拉扯過程不慎接連擊發4發子彈，其中1發（即編號③所示子彈）擊中同在現場之 洪國明 致其左手臂受傷（所涉過失傷害罪未據告訴）。嗣經警據報前往現場處理，並循線於翌日自 林家興 處扣得編號①②所示槍彈，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決意旨參照）。查扣案附表編號①②所示槍彈各由查獲機關即前鎮分局與本院依職權先後送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無殺傷力，業據該局出具10
6年2月20日刑鑑字第1060009430號鑑定書及同年5月16日刑鑑字第1060043499號函為證（下稱前開鑑定書暨函文，參見106年度偵字第3528號卷〈下稱偵卷〉第42至43頁及本院卷第31頁），此等證據方法既係警察機關依據檢察官概括授權及接受本院囑託所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第40頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由前揭事實，業經證人林俊竹、 呂宗育 、 陳宗翊 、 洪羽 、黃翊晉、 郭韋瑜 、洪國明、林家興、 馬宗興 等人各於警偵證述綦詳，並有現場監視錄影器翻拍照片10幀（警卷第43至47頁）、刑事警察局106年3月14日刑鑑字第1060500166號鑑定書暨刑鑑字第1060500166號函（偵卷第47至48頁）在卷可稽，另扣得附表編號①②所示槍彈為證。又附表編號①②所示槍彈送請鑑定結果均認具殺傷力，有前開鑑定書暨函文在卷可稽；至編號③所示子彈既經被告持槍擊發並致洪國明左手臂受傷，茲據證人洪國明於警詢指證在卷，堪信該子彈亦具有殺傷力無訛，復據被告迭於警偵及審判中均坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符。職是，本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告呂毅穎所為，各係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項非法持有第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。其次，被告同時購入而持有附表編號①至③所示槍彈，且其恐嚇行為亦核與該持有槍彈之舉在時間、空間上具有高度重疊關係，宜認係以1行為觸犯上述3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡爰審酌被告非法持有本案槍彈，非僅對社會治安造成潛在
危險，數量雖非甚鉅，但持有時間長達2年，甚而持以恐嚇他人，惡性非輕，復考量其為國中畢業、家庭經濟狀況勉持，與犯罪後坦承犯行、態度良好，更因本案遭他人毆擊而受有腦部傷害、目前仍持續就醫（參見106年度偵字第4170號卷第81頁所附診斷證明書）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
㈣扣案附表編號①所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應依
刑法第38條第1項規定宣告沒收。此外，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而編號②③所示子彈俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上字第178號判決採同一見解），另編號④所示子彈均無殺傷力而不成立犯罪（詳後述），編號⑤所示物品雖係其所有，但無從證明與本件犯罪有何關連，均不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以被告除有罪部分外，猶非法持有附表編號④所示子彈4顆，因認此部分同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例。
三、槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告業已自承此等犯行，且經證人指述其確於案發現場另行擊發4顆子彈為其論據。然審諸本件固可推認被告於案發時地持槍擊發編號④所示子彈，惟查無積極事證足認該等子彈事實上果具有殺傷力，又此部分既經檢察官認與前揭持有子彈有罪部分具有實質上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第305條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官陳力揚法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月25日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│沒收依據│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│①│改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法第│││由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│38條第1項規定沒收│││管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使││││用，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果）││├──┼────────────────────┼───────────────────┤│②│非制式子彈2顆，由金屬彈殼組合直徑9.0±│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│││0.5mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺│不予沒收│││傷力（前開鑑定書鑑定結果暨鑑定函文）││├──┼────────────────────┼───────────────────┤│③│非制式子彈1顆（因射傷洪國明而認具有殺傷│已擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，不予沒收│││力）││├──┼────────────────────┼───────────────────┤│④│子彈4顆│未能證明有殺傷力，亦未扣案而不予沒收│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│⑤│IPHONE行動電話1支（IMEI：00000000000000│與本案犯罪無涉，不予沒收│││17，另插用0000000000門號SIM卡）││└──┴────────────────────┴───────────────────┘