裁判字號：最高法院86年台上字第3272號刑事判決
裁判日期：民國86年05月30日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三二七二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○○路○段○○○號三樓展吉貿易有限公司（下稱展吉公司）負責人，且係設於同址之敬賢實業有限公司實際負責人（登記負責人為 吳嘉琪 ），並在同址設立阿骨打藥業貿易有限公司（登記負責人為 葉建興 ，實際由 葉建源 經營）分店，經銷該公司之藥品，為商業會計法所稱之商業負責人，明知上開展吉等三家公司與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）及美國商業銀行所簽訂之特約商店合約，應以實際消費之信用卡簽帳單向信用卡中心及美國商業銀行請款。竟基於概括之犯意，於民國八十三年十一月、十二月間，連續在上址，以在報紙刊登「信用卡借款」廣告，招攬客戶，從事以信用卡簽帳刷卡借款，實際並無購物消費行為，再以信用卡簽帳單向信用卡中心及美國商業銀行請款金額後由上開墊款銀行向發卡之花旗銀行收款後交付對帳單，再由發卡銀行向持卡人收款之不法業務。其經營方式為信用卡持卡人循電話聯絡借款，甲○○即指示不知情之公司小妹 林淑惠 至約定地，再帶領借款人至上址公司，由甲○○填製並無實際購物消費行為之展吉等三家公司信用卡簽帳單，且開立發票交借款人收執，其中並曾因消費簽帳單用罄，向不知情之 張嘉年 借用台寧特企業股份有限公司之信用卡簽帳單一份，於信用卡簽帳單上填載不實消費內容及金額，並經由公司內與信用卡中心聯線之電腦端末機或打電話至發卡銀行取得授權密碼後，交由持卡借款人簽名，充作實際購物消費之簽帳單，甲○○即以刷卡金額之百分之八十五充作借款金額而交付現金予持卡借款人，甲○○再將該內容虛偽不實之信用卡簽帳單彙送信用卡中心及美國商業銀行請款而行使，致信用卡中心及美國商業銀行依刷卡金額滙款予甲○○分別以展吉公司名義設於世華聯合商業銀行、以敬賢公司設於玉山商業銀行、以阿骨打公司名義設於華僑商業銀行之活期存款帳戶，均足生損害於各信用卡發卡銀行對持卡人消費風險管制之正確性。經營期間陸續有信用卡持卡人 鄭德隆 、 巫幼明 、 吳天河 、 時中人 等人向甲○○借得現金，迨至八十三年二月二十七日止，甲○○計以此方式向信用卡中心請款得新台幣（下同）六十七萬九千八百八十元；向美國商業銀行請款得一百四十七萬二千五百一十八元。（所得百分之十五之金額中，須扣除百分之三手續費及百分之五營業稅後，方為所得之金額）。嗣於八十三年十二月二十七日，甲○○為法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱航調處）在上址當場查獲，並扣得甲○○所有如原判決附表所示之物品帳冊及相關資料等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯之例，從一重論處被告商業負責人，連續明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑罪，固非無見。
惟查：㈠、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。又商業會計法業於八十四年五月十九日修正公布，自同年月二十一日生效，原判決所適用之該法第六十六條，其犯罪主體之界定、刑度及構成要件、條項均有所修正，原判決未依刑法第二條第一項規定比較新舊法刑度之輕重而為適用，即逕予適用舊法而論處被告罪刑，已難謂無不適用法則之違誤。㈡、次按修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既依該條款論處被告罪刑，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，原判決仍論被告犯該項罪名，其法則之適用，亦有可議。㈢、再原判決於事實欄記載扣得被告所有如原判決附表所示之物品帳冊及相關資料，而原判決附表欄載明計有附表、附表兩項，並於理由內敍明：扣案如附表一所示之物品、帳冊及相關資料，屬被告並供本件犯罪所用或預備之物，均依法宣告沒收。至扣案展吉、敬賢公司十一、十二月份發票存根、發票章及被告於偵查中立具領回如附表二附註所示之物，係屬被告申報營業所得稅所用之物品及資料，尚非供本件犯罪所用之，爰不予宣告沒收，為其立論依據。惟此核與主文欄第三項籠統宣示扣案如附表所示之物沒收，顯不相互一致，自亦有理由矛盾之違法。㈣、又原判決既於事實欄認定：「被告甲○○係台北市展吉貿易有限公司負責人，且係敬賢實業有限公司實際負責人，並設立阿骨打藥業貿易有限公司分店，經銷該公司之藥品，基於概括犯意，連續在報紙刊登『信用卡借款』廣告，招攬客戶，從事以信用卡簽帳刷卡借款，實際並無購物消費行為之不法業務，致信用卡中心及美國商業銀行將款滙入被告以前述公司名義設在銀行之帳戶」，並適用刑法第二百十六條、第二百十五條予以論處，該『信用卡借款』之業務，是否各該公司登記範圍內之業務﹖否則何以謂為不法業務﹖如為不法，被告前開行為是否同時觸犯公司法第十五條第三項經營公司登記範圍以外業務之罪﹖非無疑義，殊堪研求，自應查究審認明白，原審對此攸關法則適用之重要事項，未為詳查，亦未說明其理由，即行判決，不無理由欠備及有證據調查未盡之違背法令。依上所述，檢察官及被告上訴意旨各自執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決以被告另被訴詐欺罪嫌認不能證明被告犯罪，而基於牽連犯之裁判一罪之關係，不另為無罪之諭知部分，因本於審判不可分法則之適用，應予以一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十日